RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN LABORAL
M. PONENTE : JUAN CARLOS ESPELETA SÁNCHEZ
NÚMERO DE PROCESO : 70001310500320160038301
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SL2230-2025
CLASE DE ACTUACIÓN : RECURSO DE CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 06/11/2025
FUENTE FORMAL : Código Sustantivo del Trabajo art. 260
/ Ley 90 de 1946 art. 72 / Ley 100 de
1993 art. 33
ASUNTO:
El demandante promovió demanda ordinaria laboral contra Cales y Cemento
de Toluviejo SA (Tolcemento), con el fin de que se declare la existencia de
una relación laboral entre las partes, comprendida entre el 27 de octubre de
1970 y el 31 de mayo de 2000 y como consecuencia se le ordenara
reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación.
Fundamentó sus pretensiones, en esencia, en los siguientes hechos: i) que
nació el 8 de enero de 1940; ii) que laboró al servicio de la sociedad Cales y
Cemento de Toluviejo SA, entre el 27 de octubre de 1970 y el 31 de mayo de
2000, en virtud de un contrato a término fijo; iii) que fue afiliado al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones a partir del 1 de enero de 1983 y sólo le
cotizó 892,14 semanas.
La accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó
como ciertos la celebración y naturaleza del contrato de trabajo y sus
extremos temporales, así como el oficio desempeñado. De los demás, dijo
que no eran ciertos.
Afirmó que el actor prestó sus servicios en el municipio de Toluviejo, donde
el Instituto de Seguros Sociales (ISS) no tenía cobertura antes de la entrada
en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que no existía obligación legal de
afiliación ni de cotización en ese periodo, además afilió al actor al ISS desde
el 1 de enero de 1983 y realizó los aportes correspondientes hasta el 31 de
mayo de 2000, lo que permitió el reconocimiento de la pensión de vejez por
parte de Colpensiones.
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Además, señaló que en 1995 se le reconoció al demandante una pensión de
jubilación compartida, conforme al Decreto 2879 de 1985, por lo tanto, no
existe sustento legal para exigirle el reconocimiento de una pensión
adicional, el pago de aportes retroactivos o la aplicación de figuras como la
pensión sanción, máxime cuando el actor ya se encuentra disfrutando de
una pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la
obligación, prescripción y compensación.
PROBLEMA JURÍDICO:
Determinar si el Tribunal se equivocó al revocar la decisión de primera
instancia y disponer que la recurrente debe responder por el pago del
cálculo actuarial, por el tiempo en que el promotor del litigio trabajó y no se
encontraba afiliado al sistema pensional, previa entrada en vigor del seguro
social obligatorio en el lugar donde aquel laboraba, pese a estar pensionado
y, subsidiariamente, determinar si aplicó indebidamente las normas
acusadas cuando determinó que era el empleador el responsable de efectuar
el pago en su totalidad.
TEMA: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE
AFILIACIÓN — El Tribunal no incurrió en error jurídico al establecer que,
ante la ausencia de afiliación por falta de cobertura del ISS, el empleador
conserva la obligación de garantizar la protección pensional mediante el
cálculo actuarial, incluso si el trabajador ya gozaba de una pensión, pues la
subrogación integral del riesgo solo se perfecciona con el traslado efectivo
del capital necesario; en consecuencia, el reconocimiento previo de una
pensión convencional o legal no equivale a la transferencia del riesgo ni
libera a la empresa de responder por los períodos en los que no efectuó
aportes al sistema, los cuales deben integrarse para asegurar la financiación
completa y eventual reliquidación de la prestación
Tesis:
«[...] la Sala observa que la recurrente no cuestiona que el empleador no
afilió al trabajador al ISS, debido a que este no había sido llamado a
inscripción, por lo que subsiste la obligación de asumir los tiempos
laborados y no cotizados mediante la realización de un cálculo actuarial, a
satisfacción de la entidad administradora del régimen pensional. Su
inconformidad estriba en que, ya no era necesario hacerlo toda vez que esto
solo es procedente cuando ese tiempo resulta imperioso para causar la
densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez y, además ya le
había reconocido la pensión al demandante, cuya prestación le fue
posteriormente subrogada al sistema.
Ahora, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el
cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del
servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a
los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
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De otro lado, no le asiste razón a la recurrente al sostener que, por
encontrarse el trabajador pensionado, la contingencia se entiende
plenamente cubierta por el Sistema General de Pensiones y que, en tal
medida, la obligación del empleador se circunscribía únicamente al pago,
mediante cálculo actuarial, en caso de no acreditar los requisitos de acceso
a la prestación
Tal postura desconoce el principio de continuidad de la relación laboral y la
obligación histórica del empleador de garantizar la seguridad social de sus
trabajadores, aun antes de la existencia de cobertura territorial por parte del
ISS. Al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral
ha dejado claro que la ausencia de cobertura no eximía al empleador del
deber de prever el reconocimiento de las prestaciones derivadas del riesgo de
vejez, conforme lo disponía la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966,
aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año.
De igual manera, esta corporación ha indicado que el cálculo actuarial no
constituye una sanción, sino un mecanismo compensatorio frente a la
omisión del deber legal de afiliación, cuya finalidad es garantizar la
cobertura plena del riesgo pensional frente a la contingencia efectivamente
causada. Por lo que el valor debe corresponder a todo el tiempo laborado,
precisamente porque el trabajador no tiene por qué asumir las
consecuencias de la ausencia de esas cotizaciones.
Ello obedece a que el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad
social respectiva no solo tiene como finalidad permitir el reconocimiento
inicial de la pensión de vejez, sino también garantizar su reliquidación, al
integrar el capital o semanas correspondientes a los lapsos en los que no se
realizaron aportes. Por lo tanto, el cálculo actuarial constituye un
mecanismo de convalidación de tiempos que asegura que el derecho
pensional refleje en debida forma la totalidad de los servicios efectivamente
prestados.
En ese sentido, no es de recibo el argumento de que la existencia de una
pensión reconocida excluye la procedencia de este instrumento, puesto que,
como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, el cálculo actuarial
también se proyecta sobre los beneficiarios que ya disfrutan de la
prestación, en cuanto resulta necesario para efectos de obtener el valor real
de su mesada pensional (CSJ SL3284-2019 y SL1080-2023).
Así las cosas, la obligación de sufragar el cálculo actuarial en estos casos no
comporta una sanción indebida ni un enriquecimiento sin causa, sino el
cumplimiento de un deber jurídico encaminado a garantizar la efectividad
del derecho a la seguridad social, asegurando que la prestación económica
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de vejez corresponda a la realidad del tiempo de servicios prestados por el
trabajador.
En tal sentido, la responsabilidad del empleador debe comprender todo el
tiempo efectivamente laborado y no aportado, sin que pueda escudarse en
una supuesta imposibilidad jurídica de afiliar, ni limitar su obligación al
simple cumplimiento de requisitos mínimos, pues ello vaciaría de contenido
el propósito del sistema: proteger integralmente al trabajador frente a los
riesgos derivados de la vejez, la invalidez o la muerte.
Tampoco le asiste razón a la censura al afirmar que, por haber reconocido al
trabajador una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 260 del
Código Sustantivo del Trabajo y posteriormente afiliarlo al Instituto de
Seguros Sociales (ISS), la empresa subrogó plenamente el riesgo de vejez,
quedando exonerada del pago del cálculo actuarial.
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en
señalar que la subrogación del riesgo pensional al ISS solo se perfecciona
cuando el empleador realiza el traslado efectivo del capital necesario —
mediante cotizaciones o cálculo actuarial— que permita a la entidad
administradora asumir integralmente la prestación. La sola afiliación o el
reconocimiento previo de una pensión convencional o legal por parte del
empleador no equivale a la transferencia del riesgo, ni libera a la empresa de
sus responsabilidades por los períodos en los que no efectuó aportes al
sistema.
Esto significa que el hecho de que Cementos Argos SA hubiera reconocido
una pensión de jubilación conforme al artículo 260 del CST no extingue su
deber de sufragar el cálculo actuarial por los períodos no cubiertos por el
ISS, pues durante esos años (1970-1982) fue el único responsable del riesgo
de vejez, de acuerdo con los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley
100 de 1993.
Solo a partir del momento en que el ISS asumió efectivamente la cobertura
—enero de 1983— la empresa se liberó de esa obligación. Antes de ello, la
prestación del servicio generó un tiempo pensional que debía ser financiado
por el empleador.
Así las cosas, no existe una doble asunción del riesgo, ni un
enriquecimiento injustificado. Lo que procede es que el empleador
reconozca, mediante el cálculo actuarial, el valor correspondiente al período
no cotizado, con el fin de integrar la totalidad de los tiempos servidos y
asegurar la financiación completa de la pensión a cargo del sistema.
[...]
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En efecto, ha sido reiterado por esta Corte que la ausencia de cobertura del
Instituto de Seguros Sociales no exonera al empleador de su deber de
garantizar el acceso efectivo a la seguridad social de sus trabajadores, por
cuanto fue el único beneficiario de la fuerza laboral prestada. En tal virtud,
corresponde a este asumir las consecuencias de su inacción, mediante el
reconocimiento de los tiempos laborados por fuera del sistema, a través del
mecanismo del cálculo actuarial, sin que sea jurídicamente viable transferir
dicha carga al Estado.
En ese sentido, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos ni fácticos que
le endilga la censura. En efecto, no desconoció las pruebas cuestionadas por
la recurrente, pues tuvo como hecho acreditado que el actor se encontraba
pensionado; sin embargo, dicha circunstancia no era suficiente para
exonerar al empleador de la obligación de sufragar el cálculo actuarial, pues
este instrumento no solo garantiza el derecho pensional, sino también la
posibilidad de su reliquidación».
PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El
reconocimiento de la pensión de vejez no impide la condena del cálculo
actuarial, puesto que el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la
reliquidación de la prestación
PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El
cálculo actuarial no constituye una sanción ni cotización en mora, sino
capital pensional proporcional al tiempo servido, destinado a financiar la
prestación
PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El
valor del título pensional correspondiente al lapso de no afiliación por falta
de cobertura está exclusivamente a cargo del empleador, por ser el único
responsable del riesgo pensional; en consecuencia, no resulta procedente
distribuirlo con el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los
aportes
Tesis:
«Ahora, con respecto a quiénes son los responsables del pago del título
pensional, es necesario acudir a la precitada disposición de la Ley 100 de
1993, que consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con
base en el cálculo actuarial, el monto correspondiente, sin que el trabajador
esté llamado a aportar de alguna manera en el pago de tales recursos. En
un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta
a los reproches de la censura mediante la sentencia CSJ SL673-2021,
reiterada en las SL2465-2021, SL3867-2021, SL3154-2022 y SL1973-2025,
en donde se expuso:
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“[...]
Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el
parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el
empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está
exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna
para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada
erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de
cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que
durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí
que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido
entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los
aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
[...]”
En armonía con el precedente citado, tampoco puede trasladarse al Estado
la responsabilidad de asumir el financiamiento de la prestación pensional
derivada de la omisión en la afiliación del trabajador, toda vez que no le
corresponde suplir las obligaciones que legal y constitucionalmente recaen
en cabeza del empleador.
[...]
En consecuencia, tampoco se equivocó el ad quem al concluir que el valor
correspondiente debía ser asumido en su integridad por la empresa
demandada, en tanto era la obligada a cubrir los períodos en los que no se
efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS».
RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA »
MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En
el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se
entiende que la acusación corresponde a la infracción directa
Tesis:
«Debe decir la Sala que, aunque el segundo cargo presenta una imprecisión
técnica, como quiera que la “falta de aplicación” no es una submodalidad de
violación propia de la casación laboral y de seguridad social, lo cierto es que
esta corporación ha precisado que la falta de aplicación de una norma debe
identificarse como equivalente a la infracción directa (CSJ SL3660-2022)».
NOTA DE RELATORÍA: Es relevante en la siguiente temática:
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PENSIONES > AFILIACIÓN > EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El
Tribunal no incurrió en error jurídico al establecer que, ante la ausencia de
afiliación por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva la obligación
de garantizar la protección pensional mediante el cálculo actuarial, incluso
si el trabajador ya gozaba de una pensión, pues la subrogación integral del
riesgo solo se perfecciona con el traslado efectivo del capital necesario; en
consecuencia, el reconocimiento previo de una pensión convencional o legal
no equivale a la transferencia del riesgo ni libera a la empresa de responder
por los períodos en los que no efectuó aportes al sistema, los cuales deben
integrarse para asegurar la financiación completa y eventual reliquidación
de la prestación
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