JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado ponente
Radicación n.° 60508
(Acta n.° 051)
Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticinco
(2025)
I. ASUNTO
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia decide el recurso de impugnación especial
interpuesto tanto por la defensa técnica como material de
DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA contra la sentencia del 11
de agosto de 2021 proferida por esta misma Sala. Esa
decisión revocó parcialmente el fallo absolutorio que el
Tribunal Superior de Buga profirió como juez de primera
instancia sobre los delitos de prevaricato por omisión,
falsedad ideológica en documento público y concusión. En su
lugar, condenó a ese ciudadano como autor de las dos
últimas conductas (falsedad ideológica en documento
público y concusión).
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II. HECHOS
1. El 15 de julio de 2009, funcionarios de la Policía
Judicial de Buenaventura, Valle del Cauca, les solicitaron a
las fiscalías especializadas de esa misma ciudad impartir
orden de allanamiento y registro sobre cuatro inmuebles
ubicados en esa ciudad. Sostuvieron que se tenía
información de que en esos predios residían integrantes de
bandas criminales al servicio del narcotráfico, quienes,
además, escondían armas de fuego de corto y largo alcance.
2. El 1.° de agosto de 2009, previa orden del fiscal a cargo1,
funcionarios de la Policía Judicial allanaron el inmueble en
el que residía Bernardo Antonio Molina Ríos y operaba una
tienda de abarrotes, licores, carnes frías y verduras conocida
como «TATÚ»2. Allí encontraron tres armas de fuego; tres
cartuchos calibre 7,65; 25 cartuchos calibre 38 especial; dos
cartuchos calibre 9 milímetros y 25 cartuchos calibre 12
milímetros, así como $18.182.000 en efectivo, distribuidos
en pequeñas cantidades por todo el inmueble.
3. Los funcionarios de Policía Judicial capturaron en
flagrancia a Molina Ríos, quien fue puesto a disposición de
una fiscalía de URI de Buenaventura3 para su respectiva
1 El 17 de julio de 2009, la fiscal 2° Especializada de Buenaventura expidió la orden
de registro y allanamiento.
2 Esta vivienda está ubicada en el barrio «El Jardín», poste n° 415301, de la ciudad
de Buenaventura, Valle del Cauca.
3 Unidades de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación (en adelante
URI).
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judicialización, así como los elementos incautados con el
respectivo registro de cadena de custodia.
4. El 2 de agosto de 2009, ese fiscal solicitó la celebración
de las audiencias preliminares de legalización de
allanamiento y registro, legalización de captura, formulación
de imputación. Esta se hizo por el delito de fabricación,
tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las
Fuerzas Armadas. Por tal delito pidió medida de
aseguramiento para Bernardo Antonio Molina Ríos.
5. En aquella audiencia, surtida en la fecha arriba
referida, el fiscal de URI explicó ante la juez 2.° Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de
Buenaventura los resultados del allanamiento y registro al
referido inmueble. Le dijo que, entre otros elementos, se
encontraron $18.182.000 en efectivo por lo que solicitó
legalizar ese procedimiento «con los elementos que se han
relacionado y se han incautado». Sin embargo, se abstuvo de
solicitar medidas cautelares sobre esa suma de dinero, pues
no tenía elementos suficientes para inferir su ilegalidad.
6. La juez legalizó el procedimiento de allanamiento tras
corroborar que no hubo vulneración de los derechos y
garantías de Molina Ríos4. Concluidas las diligencias, el fiscal
a cargo remitió el asunto a las fiscalías seccionales de esa
misma ciudad.
4 En esa oportunidad, se advirtió que Molina Ríos no sabía leer ni escribir y que por
eso se había puesto su huella en el acta de registro y allanamiento. 25:03 m.
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7. El 6 de agosto de 2009, el asunto fue repartido al fiscal
13 Seccional de Buenaventura, DIEGO HERNÁN ROJAS
TRIANA5. El 18 de agosto de 2009, este funcionario radicó
escrito de acusación por allanamiento a cargos sin que se
mencionara la suerte del efectivo incautado a dicho
procesado.
8. Eso motivó a que el defensor de Molina Ríos solicitara
fijar nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia,
debido a que la Fiscalía no había puesto a órdenes del
Juzgado la suma de dinero incautada a su defendido.
También señaló que «el procedimiento que se le ha dado a la
mencionada suma de dinero no se ajusta a lo normado».
9. Por ese motivo, la audiencia para verificación del
allanamiento se aplazó. El 24 de agosto de 2009, el Juzgado
2.° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Buenaventura citó a ROJAS TRIANA para que concurriera
el día 26 del mismo mes. El motivo era llevar a cabo audiencia
preliminar de solicitud de devolución de los dineros
incautados en diligencia de allanamiento.
10. El 26 de agosto de 2009, antes de que tuviera lugar la
referida audiencia preliminar, ROJAS TRIANA, acompañado
un investigador del extinto DAS, consignó una suma superior
a la incautada ($18.319.000) en la cuenta corriente del
5 El 1° de septiembre de 2008, ROJAS TRIANA fue nombrado fiscal seccional mediante
la resolución n° 0-5139 del 26 de agosto de 2008 y, el 1 de diciembre de 2008, fue
trasladado a la fiscalía 13 seccional de Buenaventura, según consta en la resolución
del 14 de noviembre de ese mismo año.
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Banco Agrario de depósitos judiciales de la Unidad Seccional
de Fiscalías de Buenaventura.
11. Ya en el marco de la diligencia tendiente a la devolución
del dinero, ROJAS TRIANA se opuso a su entrega y el juez
resolvió abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre la
devolución del dinero. El defensor repuso esa decisión. Sin
embargo, el despacho la confirmó.
12. El 22 de septiembre de 2009, el Juzgado 3.° Penal del
Circuito de esa misma ciudad, después de verificar el
allanamiento e individualización de la pena, le impartió
legalidad al escrito de acusación. En tal virtud, condenó a
Bernardo Antonio Molina Ríos a la pena de 24 meses de
prisión por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas
de fuego o municiones. Le concedió el subrogado penal de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó
el comiso del material bélico incautado sin referirse a los
$18.182.000 incautados. Eso a pesar de que el abogado de
Molina Ríos ya le había advertido al funcionario judicial que
no comprendía por qué la Fiscalía no había puesto a órdenes
de ese despacho la referida suma de dinero.
13. Entretanto, el abogado de Molina Ríos le indicó a su
cliente que estaba difícil la recuperación del dinero
incautado, por lo que le recomendó hablar directamente con
ROJAS TRIANA. Por esa razón, Molina Ríos se presentó ante
ese fiscal, quien le manifestó que no era necesaria la
mediación del abogado y que «entre ellos dos cuadraban». No
obstante, como en ese lugar no podían hablar con
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tranquilidad, le indicó, en voz baja, que su asistente acudiría
a su vivienda para que allí acordaran los términos de la
devolución de la referida suma dineraria.
14. Ese mismo día, la asistente de fiscal arribó al lugar de
residencia de Molina Ríos, pero este no se encontraba. Por
eso le indicó a su esposa, Luiciola del Socorro Guevara Gil,
que ROJAS TRIANA le mandaba decir que debía entregarle la
mitad del dinero incautado. Guevara Gil se negó.
15. El 26 de octubre de 2009, ROJAS TRIANA suscribió una
constancia en la que anotó que el dinero hallado en la
vivienda de Molina Ríos «por razones de fuerza mayor NO SE
LEGALIZÓ INCAUTACIÓN ni imposición de medida jurídica
de suspensión de poder dispositivo». Aclaró que era imposible
practicar el comiso sobre esa suma dineraria por lo que
ordenó expedir copias con destino a la Unidad de Fiscalías
Especializadas de Buga, para adelantar el proceso de
extinción de dominio sobre ese bien.
16. Igualmente, dejó a disposición de la directora seccional
administrativa de Bienes de las Fiscalías de Cali la
administración del título de depósito judicial relacionado con
esa suma dineraria. Sin embargo, dejo la salvedad de que ese
elemento hacía «parte del material probatorio junto con las
armas de fuego incautada al señor BERNARDO ANTONIO
MOLINA RIOS (...) para la diligencia de registro y
allanamiento del 1 de agosto del presente hogaño».
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17. El 28 de octubre de 2009, el defensor de Molina Ríos
solicitó ante el entonces fiscal ROJAS TRIANA la entrega del
dinero incautado a su cliente y para ello adjuntó prueba del
origen lícito de esos recursos. Sin embargo, debido a la
remisión que había hecho el aquí acusado a las fiscalías
especializadas de extinción de dominio, remitió la solicitud a
esa otra dependencia del Ente acusador.
18. Como el abogado no logró solucionar la devolución del
dinero, Molina Ríos acudió nuevamente al despacho del
procesado, quien en esta oportunidad le manifestó que hacía
20 días el dinero estaba en Buga y le reiteró que si quería su
entrega debía darle la mitad o, en sus propias palabras, era
«miti y miti».
19. El 18 de noviembre de 2009, la Fiscalía 4.°
Especializada de Buga inició la etapa preliminar del trámite
de extinción de dominio del referido dinero. El 27 de ese mes,
los esposos Molina Guevara solicitaron de nuevo el reintegro
del dinero. Esto llevó a que, el 4 de diciembre de ese año, esa
fiscal autorizara la entrega a Molina Ríos de los $18.319.000,
lo que finalmente tuvo lugar el 21 de diciembre siguiente.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
20. El 28 de noviembre de 2016, la Fiscalía General de la
Nación le imputó a DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA los
delitos de prevaricato por omisión, concusión y falsedad
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ideológica en documento público ante el Juzgado 3.° Penal
Municipal con función de control de garantías de Buga, Valle.
21. El 16 de diciembre de 2016, la Fiscalía radicó escrito de
acusación en los mismos términos de la imputación, por lo
que, el 22 de febrero de 2017 tuvo lugar la respectiva
audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
22. El 18 de abril de 2017, inició la audiencia preparatoria,
la cual concluyó el 21 de febrero de 2018, luego de varias
solicitudes de conexidad y nulidad fallidas.
23. El 18 de abril de 2018, el Tribunal instaló el juicio oral,
el cual se desarrolló en las sesiones del 6, 7 y 8 de junio; 9,
10 y 11 de octubre de 2018; 29 y 30 de mayo, 8 y 10 de julio
de 2019. En esa última fecha, las partes e intervinientes
especiales presentaron sus alegatos de conclusión.
24. El 1.° de octubre de 2020, el Tribunal emitió el sentido
de fallo absolutorio, mientras que el 11 de noviembre siguiente
profirió la sentencia anunciada en favor de DIEGO HERNÁN
ROJAS TRIANA.
25. Tanto la Fiscalía como el apoderado de víctimas
apelaron la anterior decisión. Por ese motivo, el 11 de agosto
de 2021, esta Sala revocó parcialmente la sentencia
absolutoria. Así, condenó a ROJAS TRIANA como autor de
los delitos de concusión y falsedad ideológica en documento
público a las penas de 120 meses de prisión, 102 meses y 15
días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
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funciones públicas, así como al pago de la multa de 66.66
salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante
smlmv).
26. Igualmente decidió no concederle la suspensión
condicional de la ejecución de la sentencia, ni la prisión
domiciliaria, por lo que libró orden de captura en su contra
para que cumpliera la pena privativa de la libertad impuesta.
27. Las defensas material y técnica del señor ROJAS
TRIANA interpusieron impugnación especial contra la
decisión condenatoria emitida en primera instancia por esta
Sala. Después de que se le diera traslado a los no
recurrentes, solo el delegado del Ministerio Público se
pronunció al respecto y solicitó confirmar el fallo
condenatorio como más adelante se explicará.
IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
Sentencia de primera instancia
28. La Sala Penal del Tribunal de Buga absolvió a ROJAS
TRIANA por los delitos de prevaricato por omisión, falsedad
ideológica en documento público y concusión, por las
siguientes razones:
29. Afirmó que el fiscal a cargo de la legalización del
allanamiento ocurrido aquel 1.° de agosto de 2009 en el
inmueble de ROJAS TRIANA no solicitó la incautación de los
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elementos encontrados en esa diligencia ni, por tanto,
formalizó la solicitud de audiencia de incautación.
30. Reconoció que si bien las diligencias de legalización de
allanamiento y registro, así como de incautación de
elementos pueden adelantarse concentradamente, las
solicitudes deben ser claras y precisas. Sin embargo, en este
caso, el fiscal no individualizó los elementos concreta y
detalladamente, ni advirtió las particularidades de la
incautación.
31. Manifestó que, en la audiencia de control de garantías,
el fiscal a cargo hizo mención del hallazgo de la suma de
$18.182.000 en billetes de varias denominaciones. Aunque
el juez indicó que se levantó un acta en la que se relacionaron
los elementos de prueba enunciados por el fiscal, solo se
refería a las armas que fueron encontradas durante el
allanamiento. Esto para indicar que no hubo acta de
incautación del dinero el cual tampoco fue mencionado en la
constancia de remisión que elaboró el fiscal de URI al fiscal
de conocimiento, esto es, al acusado.
32. A juicio del a quo, eso llevó a que ROJAS TRIANA tuviera
el convencimiento de que el dinero incautado durante el
allanamiento no fue legalizado, por lo que no podía solicitar
la suspensión del poder dispositivo. En particular, porque
ese dinero no fue mencionado en el acta de registro ni en la
orden de remisión de las diligencias. Así las cosas, no era
procedente ordenar suspensión del poder dispositivo de la
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referida suma de dinero debido a la falta de legalización de la
incautación.
33. También explicó que los fiscales tienen el deber de
resolver la situación jurídica de los bienes relacionados con
la investigación antes de formular la acusación. Pero en este
caso debían considerarse otros factores: (i) el mecanismo de
terminación anticipada del proceso, (ii) la falta de legalización
de la incautación, y (iii) que el fiscal de URI que legalizó el
allanamiento anticipó el origen ilícito de esos recursos.
Además, transcurrieron casi tres meses entre la incautación
de la suma dineraria y su remisión a los fiscales de extinción
de dominio de Buga, debido a la carga laboral del funcionario
y a diversos eventos familiares que afectaron su salud física
y mental, repercutiendo en su trabajo6.
34. Por estas premisas, descartó el prevaricato por omisión,
por la falta de definición sobre el dinero y enviarlo a los
fiscales de extinción de dominio, ya que el marco temporal
para ello dependía del pronunciamiento de la judicatura. Sin
embargo, al no existir tal manifestación, el fiscal tampoco
tenía premura para examinar la configuración de alguna
causal extintiva del dominio.
35. Sobre la falsedad ideológica en documento público, lo
anotado por ROJAS TRIANA en la constancia que emitió el
26 de octubre de 2009 era cierto. La decisión de la judicatura
sobre el asunto relativo al dinero incautado «quedó
6 Según explicó, eso se debió al fallecimiento de su padre y la excesiva carga laboral
del despacho fiscal a su cargo.
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incipiente» y, por ende, no podía catalogarse por «mendaz» la
aseveración contenida en ese documento.
36. Tampoco se dio la concusión, pues la declaración de
Bernardo Antonio Molina Ríos, propietario del inmueble en el
que fueron encontrados los recursos, era contradictoria e
imprecisa en varios acápites. De una parte, expresó que
ROJAS TRIANA le había pedido directamente a él la mitad del
dinero. Sin embargo, en otra declaración, sostuvo que esa
solicitud la había efectuado a través de su defensor.
Finalmente, dijo que para ello el procesado envió su asistente
a su vivienda, de lo que luego se retractó.
37. De otra parte, durante el juicio, expresó que su abogado
nunca le dijo la cantidad de dinero solicitada por el fiscal. No
obstante, en la denuncia presentada manifestó que ese
profesional del derecho le indicó que el funcionario pedía la
mitad de lo que había sido incautado.
38. Consideró que, si bien ese testigo carecía de
escolaridad, era propietario de varios negocios comerciales y,
por eso, podía deducirse que tenía un aceptable nivel de
desenvolvimiento social. Sin embargo, pese a que la Fiscalía
y preguntaron en forma clara y entendible, Molina Ríos no
contestó lo requerido y evadió las respuestas, lo que impidió
un conocimiento completo y claro de la forma en que se
desarrollaron los acontecimientos.
39. Afirmó que los testimonios de la esposa y suegra de ese
mismo señor, Luciola Guevara y Ludivia de Jesús Gil Castro,
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también fueron contradictorios e imprecisos en varios
aspectos. Por ejemplo, en lo ocurrido en la oficina del
procesado, las personas que se encontraban en la vivienda
cuando supuestamente acudió la asistente del fiscal ROJAS
TRIANA y las exigencias que hizo la funcionaria para la
devolución del dinero incautado. Eso sumado a las
supuestas llamadas que recibió la esposa del afectado, según
lo refirió su suegra, para la entrega de la mitad del dinero.
40. Consideró que era posible que esta última señora no se
encontrara en la vivienda para esa fecha, ya que ella indicó
que solo visitaba Buenaventura por periodos de un mes y su
yerno -el propietario del dinero- aseveró que su esposa se
encontraba sola el día de la visita de la asistente de fiscal a
su vivienda.
41. Reconoció que solo durante el juicio Molina Ríos afirmó
que ROJAS TRIANA le exigió directamente el pago de una
parte del dinero incautado para su devolución. Sin embargo,
es inverosímil, pues para ese momento ya los recursos
estaban en Buga, por lo que el reclamo carecía de sentido.
Además, el abogado del afectado negó haberlo acompañado
a la oficina del fiscal y su hermana atestiguó durante el juicio
oral que el fiscal no se encontraba en la oficina cuando ellos
se acercaron a ese lugar.
42. Así las cosas, concluyó que la versión de ROJAS TRIANA
resultaba la más creíble y aseveró que el manejo deficiente
que la Fiscalía le dio a la evidencia desmentía por sí misma
el supuesto interés que tenía de no entregar el dinero. Si bien
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el acusado se demoró en consignarlo, esa labor estuvo en
cabeza de la Policía Judicial, como consta en el formato de
consignación del dinero.
Sentencia de segunda instancia
43. Esta Corte, como juez de segunda instancia, revocó
parcialmente la anterior decisión y, en consecuencia,
condenó a ROJAS TRIANA por los delitos de concusión y
falsedad ideológica en documento público. No obstante,
confirmó la absolución por el delito de prevaricato por
omisión por otras razones, como más adelante se detallará.
44. Memoró la posición jurisprudencial vigente para
cuando el fiscal de URI legalizó los elementos encontrados
durante la diligencia de allanamiento y registro. De acuerdo
con esa línea de interpretación el control de legalidad del
artículo 237 de la Ley 906 de 2004 comprendía toda la
actividad: el allanamiento y registro, así como la recolección
de los elementos materiales y evidencia física encontrados
(CSJ 28535, abr. 9 de 2009). En otras palabras, debido a la
naturaleza unitaria de la legalización del procedimiento de
allanamiento y registro, esta incluía la incautación de
elementos.
45. Afirmó que eso fue lo que entendió el fiscal de URI a
cargo de la respectiva diligencia, como lo declaró durante el
juicio. Por ese motivo, se abstuvo de recurrir la decisión que
el juez de control de garantías adoptó en esa oportunidad
referente a la legalización del procedimiento.
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46. Agregó que el defensor de confianza de Bernardo
Antonio Molina Ríos tampoco impugnó dicha determinación.
Inclusive, en la sentencia condenatoria contra ese
ciudadano, el Juzgado 3.° Penal del Circuito de
Buenaventura declaró el comiso definitivo de los elementos
balísticos hallados en la vivienda de aquel. Esto da cuenta de
que no hubo ninguna irregularidad en el proceso de
incautación.
47. Para la Corte ROJAS TRIANA podía conocer que el juez
de control de garantías materialmente legalizó la incautación
de los elementos encontrados en la vivienda de Molina Ríos
durante la diligencia de allanamiento y registro, entre ellos,
los $18.182.000. Como ya se dijo, el criterio jurisprudencial
aplicable consideraba que la diligencia de legalización era
una sola, por lo que la decisión del juez de legalizar el
allanamiento se consideraba integral a todo el procedimiento.
48. Así las cosas, determinó que la constancia que el
acusado expidió aquel 26 de octubre de 2009 era contraria a
la realidad, ya que no podía sostenerse que la incautación del
dinero no había sido objeto de legalización. Esa falsedad fue
dolosa, porque ROJAS TRIANA era un fiscal con
cualificaciones y experiencia suficiente. Por eso podía
advertir que, si el dinero decomisado a Molina Ríos no había
sido objeto de ninguna medida cautelar, debía ser devuelto a
su legítimo propietario de manera inmediata y no después de
tres meses de su retención.
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49. Aseguró que, si en realidad el acusado creía que el fiscal
de URI omitió someter a control de legalidad la incautación
de esa suma de dinero, debió haberlo denunciado
oportunamente. A eso agregó que la autoridad judicial no
advirtió ninguna irregularidad en la incautación de las
armas, pese a que fueron encontradas en las mismas
condiciones del dinero y fueron objeto de comiso en la
sentencia condenatoria contra Molina Ríos.
50. Reprochó que el acusado afirmara que los dineros
incautados no habían sido legalizados «por razón de fuerza
mayor». Aunque común para los abogados, es un concepto
insuficiente para explicar su supuesto error en el manejo que
le dio al dinero incautado.
51. En ese sentido, señaló que los descargos del procesado
debían operar, necesariamente, dentro de los límites
jurídicos o fácticos. En todo caso, no explicó con claridad la
razón concreta que generó el amplio lapso en poder del
dinero. Si en realidad creyó que no había sido legalizado por
el fiscal de URI, esa debió ser la razón consignada en dicha
constancia sin apelar a una fuerza mayor completamente
ajena al caso. Además, ese alegato era suficiente para
generar efectos lesivos de los intereses de la administración
de justicia y de los titulares del dinero incautado.
52. Por lo anterior, la Sala concluyó que la referida
constancia consignó una evidente falsedad que no puede
entenderse como fruto de un lapsus de ROJAS TRIANA. Fue
una manifestación de su voluntad direccionada a afectar el
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bien jurídico protegido por el delito de falsedad ideológica en
documento público.
53. En lo que tiene que ver con el delito de concusión, se
consideró que el abordaje valorativo realizado por el Tribunal
al testimonio de Molina Ríos había sido inadecuado. Se trata
de una persona analfabeta, lo que llevó a que sus
declaraciones dependieran únicamente de su capacidad de
memoria que ya de por si es deficiente, como lo expresó su
suegra, Ludivia de Jesús Gil Castro. Esa misma
circunstancia dificultó el procedimiento de impugnación de
credibilidad.
54. Además, es una persona sin experiencia en el manejo
de asuntos judiciales, lo que llevó a que el testigo no
entendiera los términos técnicos contenidos en las
preguntas, en particular, las de contrainterrogatorio y se vio
intimidado por la diligencia judicial.
55. A pesar de ello, la Sala encontró que Molina Ríos fue
consistente en su dicho y refirió dos eventos que
materializaron la conducta concusionaria. Por una parte, que
hubo una exigencia monetaria a través de la asistente del
acusado. Por otra, la ocurrencia de una reunión con ROJAS
TRIANA, después de un encuentro con su defensor, en la que
le solicitó la mitad del dinero incautado.
56. Asimismo, que Molina Ríos no entendiera las
preguntas no fue por mala fe, sino por una confusión que no
pudo enmendarse con su reformulación ni con el esfuerzo del
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abogado en comunicarle lo que pretendía auscultar. Hay que
reiterar que pasaron más de nueve años desde la ocurrencia
de los hechos, lo que impactó la capacidad de remembranza
del testigo.
57. También consideró que su esposa, Luciola del Socorro
Guevara Gil, aportó un relato fluido y coherente. Este
permitió corroborar que el procesado, directamente y por
interpuesta persona, reclamó para sí la mitad del dinero
incautado, so pena de enviarlo para extinción de dominio.
Entre otras cosas, fue ella quien atendió a la asistente del
fiscal en su vivienda y ante quien dicha mujer solicitó la
mitad del dinero incautado, según lo mandado por ROJAS
TRIANA.
58. Para la Corte, Molina Ríos no conspiró contra el
acusado por haberse negado a entregarle el dinero. Inclusive,
advirtió la falta de un mínimo de coordinación entre lo dicho
por este testigo y su esposa que corrobore la supuesta
malicia o interés de los deponentes para perjudicar al
procesado.
59. Además, explicó que así uno y otro testigo hubieran
podido faltar a la verdad en las razones que expusieron para
recuperar los dineros incautados, esto no impedía darles
valor a sus palabras. Es impreciso formular una
generalización acerca de su conducta que acarree la falsedad
de lo que declararon en juicio, pues se está ante hechos
diferentes que obedecen también a intereses disímiles.
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60. Así las cosas, concluyó que ambos testimonios eran
suficientes para probar la responsabilidad del procesado por
el delito de concusión, sin contar con que sus dichos estaban
respaldados por otros medios probatorios. A pesar de que el
dinero fue incautado el 1.° de agosto de 2009, su
consignación se dio hasta el 26 de octubre de ese año -horas
antes de que se realizara la audiencia de devolución del
dinero- lo que para el ad quem probó con suficiencia la
intención de ROJAS TRIANA de apropiarse de la mitad del
circulante.
61. En particular, ese hecho no podía considerarse una
simple coincidencia, ya que, durante la audiencia solicitada,
el entonces fiscal debía suministrar una versión sensata
sobre dónde estaba el dinero solicitado y el porqué de su
oposición a la devolución.
62. Agregó que tal fue la premura del acusado que consignó
una suma superior a la que le fue incautada a Molina Ríos
sin que además dicha operación fuera realizada por un
policía judicial. Según lo declaró ese investigador en el marco
de la audiencia de juicio oral, él solo acompañó a ROJAS
TRIANA al banco, pero no manipuló el dinero; tan solo
diligenció el volante de consignación. No se probó que ese
investigador tuviera algún interés en inculpar al procesado.
63. Así las cosas, la Corte encontró que la responsabilidad
de ROJAS TRIANA en el delito de concusión guardaba
relación con la ocurrencia del delito de falsedad ideológica en
documento público. Además, se reforzó con las declaraciones
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de Bernardo Antonio y Luciola del Socorro, así como lo dicho
por el investigador y la injustificada demora del procesado en
definir la situación jurídica del dinero. Todos esos elementos
daban cuenta de que el plan de ROJAS TRIANA fue, desde el
principio, apoderarse fraudulentamente de la mitad del
dinero incautado a Molina Ríos en su vivienda aquel 1.° de
agosto de 2009.
64. En lo ateniente al punible de prevaricato por omisión,
la Corte expresó que la Fiscalía le atribuyó esta conducta a
ROJAS TRIANA sobre la base de tres hipótesis alternativas y
conjuntas. Primero, que ROJAS TRIANA omitió pedir en
audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, la
suspensión del poder dispositivo. Segundo, que prescindió
devolver el valor incautado, antes de la presentación del
escrito de acusación. Y, tercero, que retardó expedir copias
para el inicio de la acción de extinción de dominio
correspondiente.
65. Sin embargo, esa variedad de hipótesis delictivas
impidió que el procesado llegara a juicio con una noción
acerca de cuál era la obligación que como fiscal fue omitida
o retardada, de la que se debería derivar el juicio de reproche.
Esta situación evidentemente afectó su derecho a la defensa.
En particular, porque la atribución de ese delito exige definir
de manera expresa y clara cuál es el hecho o actividad que
debió ejecutar el acusado y no hizo, de acuerdo con un
específico apartado normativo que le impone esa actuación.
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66. Además, aseguró que la falta de determinación fáctica
de la acusación fue la causa de que la Fiscalía incurriera en
una contradicción. Al establecer las hipótesis no definió la
obligación de ROJAS TRIANA tras la incautación del dinero
hallado en la residencia de Bernardo Antonio Molina Ríos.
67. Por esas razones, la Sala resolvió confirmar la
absolución que el Tribunal adoptó en relación con el delito de
prevaricato por omisión.
V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL
Defensa técnica
68. El apoderado de ROJAS TRIANA solicitó revocar la
condena emitida por la Corte y confirmar la absolución
integral decretada por el a quo colegiado.
69. Con respecto a la falsedad ideológica en documento
público, en este caso no se demostró más a allá de toda duda
que el procesado hubiera consignado una mentira en la
constancia del 26 de octubre de 2009. Por el contrario, la
Corte acreditó la ocurrencia de ese tipo penal a partir de una
«suposición» de lo que ocurrió el 2 de octubre de ese mismo
año. Así, atendiendo a una decisión interpretativa de esta
Sala, consideró que la legalización del allanamiento incluía
también la incautación de los dineros encontrados por las
autoridades en esa diligencia.
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70. Expresó que esa posición jurídica operaba en perjuicio
del procesado, pues los documentos aportados al juicio
daban cuenta de que esa solicitud de legalización no se
incluyó en la solicitud de audiencias preliminares suscrita
por el fiscal de URI. Tampoco se pidió en su curso, por lo que
la juez de garantías no la decretó y no se aportó al proceso el
video que, según el acta de diligencia, se grabó en esa
oportunidad.
71. Todo esto para insistir que el fiscal de URI no solicitó la
legalización de esos dineros, porque no le fueron puestos a
disposición por los funcionarios de Policía Judicial.
72. En contraste, esto sí ocurrió con las armas y
municiones incautadas en esa misma oportunidad, pues
fueron presentadas ante la referida jueza, quien se refirió a
esos elementos e impartió la legalidad al procedimiento
realizado.
73. Señaló que el documento mediante el cual el fiscal de
URI remitió las diligencias a la oficina de asignaciones de las
fiscalías seccionales de Buenaventura, después de las
respectivas audiencias preliminares, no dijo nada sobre el
dinero. Este tampoco se dejó a disposición del nuevo fiscal ni
material ni jurídicamente.
74. Según el defensor, eso muestra por qué no es dable
concluir clara ni indubitablemente que en este caso la juez
impartió legalización a la incautación del dinero. Tampoco,
por ende, que lo dicho en la referida constancia sobre la falta
de legalización del dinero incautado sea contrario a la verdad.
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En cambio, existen dudas sobre la legalización de la
incautación del dinero que deben resolverse en favor del
procesado.
75. Aseguró que el hecho de que la decisión condenatoria
esté fundamentada en una «suposición» es insuficiente para
una condena penal, pues ese razonamiento impide arribar a
un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable.
Además, una actuación que no se llevó a cabo no puede
considerarse realizada de manera implícita. Desde antaño se
ha dicho que las audiencias preliminares iniciales pueden
desarrollarse de manera concentrada sin que ello acarree la
pérdida de su autonomía, independencia, secuencialidad y
preclusividad.
76. En ese sentido, afirmó que la infracción endilgada al
procesado no sería por desconocer el ordenamiento, sino por
faltar a lo dicho por esta Sala en una decisión insular.
77. Igualmente, señaló que el alcance de la expresión de
«fuerza mayor», consignada en la referida constancia fiscal,
debe leerse en contexto de los hechos y su alcance
interpretarse bajo esta misma línea argumentativa. En el
entender del autor, no hubo legalización de la incautación de
la suma dineraria tantas veces referida.
78. Por todo esto, el censor consideró que la Corte carecía
de razones o motivos suficientes para emitir una sentencia
condenatoria por esta conducta. ROJAS TRIANA no se apartó
de la verdad y su actuar se ajustó a lo que le mostraban los
documentos que tuvo a su alcance. En el peor de los casos,
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su representado actuó de buena fe, sin conocimiento ni
voluntad de violar la ley penal.
79. En lo que tiene que ver con la concusión por la que
también fue condenado ROJAS TRIANA, el censor alegó que
la Corte, a pesar de las insalvables contradicciones, silencios
y vacíos en los que incurrieron los testigos en juicio, les
otorgó credibilidad.
80. Comenzó por criticar que la Sala dudara de las
anteriores versiones que rindió Molina Ríos sobre los hechos
objeto de debate por su analfabetismo y la imposibilidad de
presentarle sus anteriores declaraciones. Esta persona
siempre estuvo acompañada por su abogado, quien en
ningún momento tachó de falso ni tampoco se quejó de lo ahí
contenido.
81. Adicionalmente, señaló que se está ante documentos
públicos cuya autenticidad no fue cuestionada en el juicio ni
se explicó cuál es el fundamento de esa sospecha. En
particular, esos documentos sirvieron como soporte para las
audiencias de imputación y acusación. Eso sumado a que en
las declaraciones solo hay menciones contra el procesado. De
este modo, las aseveraciones de la Corte sobre esas
entrevistas son también meras «suposiciones» sin ningún
fundamento probatorio.
82. También cuestionó que el testigo no fuera claro sobre
cuándo, cómo y por medio de quién se le realizó el primer
pedido concusionario. No era necesario acudir a la
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impugnación de credibilidad, ya que la contradicción ocurrió
durante su declaración en el juicio oral. Esto no puede
entenderse como una consecuencia de su falta de
escolaridad, ya que el deponente es un comerciante que se
ve obligado a ejercitar constantemente su memoria. En ese
sentido, aseguró que el testigo estaba en el deber de
proporcionarle a la justicia la verdad de lo ocurrido.
83. Igualmente, llamó la atención sobre la actitud hostil,
elusiva y difícil que tuvo Molina Ríos con la defensa, pues a
pesar de que las preguntas fueron sencillas y entendibles, se
abstuvo de resolverlas. Esto impedía extraer de su dicho
suficientes elementos para fundamentar una sentencia
condenatoria, pues ni siquiera el declarante pudo
comprender el término «reunión».
84. Expresó que, si el testigo no podía narrar lo ocurrido
debido, entre otros factores, a su imposibilidad de utilizar
marcadores espaciotemporales para definir los sucesos y su
evidente confusión, lo correcto era reconocer una duda en
favor del procesado.
85. Consideró que para la impugnación de credibilidad no
era necesario que el testigo sepa leer y escribir. Esta se
asienta a partir de las contradicciones que surgen de
versiones anteriores al juicio y que ineludiblemente tienen
que ver con hechos, sucesos, actividades y actitudes. Para el
efecto en ningún caso entra en juego el grado de escolaridad
o instrucción del deponente.
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86. Agregó que la argüida mala de memoria del declarante
y su falta de escolaridad como excusas para no recordar lo
ocurrido no se acompasa con que durante su declaración en
el juicio ofreció un relato rico en detalles que no ofreció en
sus primeras declaraciones. Como ocurrió, por ejemplo, con
la expresión «miti y miti» que refirió en la audiencia oral. Esto,
a juicio del recurrente, debilita el argumento de la falta de
memoria y analfabetismo del denunciante, ya que esa no fue
referida en las primeras declaraciones que fueron más
cercanas a la ocurrencia de los hechos.
87. También discutió que la Corte concluyera que el testigo
fue capaz de recordar dos eventos en los que se materializó
la conducta concusionaria. La primera a través de la
asistente del procesado, la segunda directamente por ROJAS
TRIANA en el marco de una reunión. Molina Ríos también
mencionó que la exigencia dineraria se la transmitió su
abogado sin que la Sala explicara por qué no le dio crédito a
esto último. Adicionalmente, ello prueba la falta de
coherencia del testigo, así como la imposibilidad de valorar
su dicho.
88. Igualmente, criticó que la Corte se apoyara en el
testimonio de Luciola del Socorro Guevara Gil, esposa de
Molina Ríos, pues esta mujer nunca hizo referencia a una
exigencia dineraria de parte del referido fiscal. Aunque señaló
que la solicitud la transmitió el abogado, este lo desmintió
sin que ello se desconozca con la obviedad de que negaría su
responsabilidad en estos hechos para impedir cualquier
acción disciplinaria o fiscal.
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89. Para el impugnante, servir como transmisor de ese
mensaje no acarrea ninguna consecuencia jurídica. Tampoco
existió relación de amistad entre el acusado y ese profesional
del derecho que explicara algún interés en favorecerlo. No se
probó que esa persona estuviera faltando a la verdad. Estas
mismas premisas las expresó el censor para alegar la
credibilidad del testimonio de la asistente fiscal, y que en este
asunto el único procesado es ROJAS TRIANA.
90. Agregó que el testimonio de Luciola del Socorro no
concuerda con lo dicho por Molina Ríos, pues, mientras ella
declaró que estuvo presente cuando ROJAS TRIANA
manifestó que enviaría a su asistente, este afirmó que en esa
oportunidad estaba solo. Tampoco se probó que la persona
que acudió a la vivienda de estos esposos fuera Ruerlis Erazo,
la asistente fiscal del procesado. Por estas razones, expuso
que esta prueba carecía de todo valor probatorio.
91. También cuestionó por «somera» la forma en que la Sala
desestimó la declaración de la suegra del procesado, Ludivia
Gil Castro y de Wilson Guevara Gil, su cuñado. Desechar el
primer testimonio por su «evidente falsedad» y calificar las
contradicciones del segundo como intrascendentes son
hechos que debieron aprovecharse para desmeritar lo
atestiguado por Molina Ríos y su esposa sobre aquellos
temas en los que mintieron para desprestigiar al fiscal
ROJAS TRIANA.
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92. Igualmente, censuró que la Corte respaldara lo dicho
por esos testigos con la supuesta incautación del dinero, el
juzgamiento de Molina Ríos, y el envío de los recursos a
extinción de dominio. La mora en consignar los dineros fue
analizada por la Corte «al descartar responsabilidad -entre
otros aspectos- por el presunto prevaricato por omisión». Por
esa razón, afirmó: «entonces, un mismo hecho, una misma
circunstancia no puede servir de fundamento para,
habiéndolas descartado como soporte de irregularidad, a su
vez sí valorada como sostén de la imputación de otro delito».
93. Eso sumado a que, según dijo, se parte de una premisa
equivocada de que el procesado tenía el dinero, de lo cual no
existe prueba. En particular, porque la Fiscalía renunció al
testimonio de la funcionaria de Policía Judicial que fungió
como líder del allanamiento. Lo dicho por el investigador que
supuestamente acompañó a ROJAS TRIANA a consignar la
suma en el banco es insuficiente para acreditar que ese
elemento estaba en su poder, pues fue este y no el procesado
quien suscribió el formato de consignación. Por eso, insistió
en que tampoco se tiene el acta de incautación completa y en
la remisión de las diligencias no se mencionó ese asunto.
94. En consecuencia, aseveró que las declaraciones
contradictorias de Molina Ríos y de su esposa, en
contraposición a la prueba de la defensa, debilita el
fundamento de la condena, ya que esta estuvo «fincada
sustancialmente en las mendaces versiones de los quejosos»,
por lo que solicitó revocar el fallo condenatorio.
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Defensa material
95. Al igual que su defensor, DIEGO HERNÁN ROJAS
TRIANA solicitó revocar parcialmente la decisión de la Sala
sobre los delitos de falsedad ideológica en documento público
y concusión, y mantener incólume la absolución por
prevaricato.
96. Alegó que no hubo lugar al delito de falsedad ideológica
en documento público, ya que la Corte omitió valorar los
siguientes documentos auténticos que probaban que el fiscal
de URI no legalizó la incautación del dinero:
(i) La solicitud de audiencias preliminares presentada por
la fiscalía URI ante el Juzgado Penal de Control de
Garantías de Buenaventura;
(ii) La constancia realizada por la fiscalía URI sobre el
recuento histórico de las actividades realizadas;
(iii) La remisión de las diligencias a la oficina de
asignaciones de Buenaventura, y
(iv) La constancia del sistema SPOA que daba cuenta de
que en ese caso fueron practicadas las siguientes
diligencias: legalización de allanamiento, legalización de
captura, formulación de imputación e imposición de
medida de aseguramiento.
97. A lo que se suma que en el acta de allanamiento y
registro tampoco se indicó que se hubiera incautado dinero
alguno. No era posible suponer que esa mención estaba en el
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reverso del documento, ya que solo la primera cara de ese
documento fue introducida en juicio oral.
98. Asimismo, la constancia de audiencia elaborada por el
respectivo juzgado no hizo referencia a la legalización del
dinero.
99. Aseveró que lo anterior probaba que actuó movido por
el convencimiento de que el fiscal de URI no había solicitado
la legalización del dinero, lo que llevó a que consignara en
dicha constancia su percepción del caso y no una falsedad
como lo concluyó el ad quem.
100. Además, entonces, no podía solicitar una autorización
judicial para suspender el poder dispositivo de esa suma de
dinero, pues pasó el término de 36 horas consagrado en el
artículo 84 de la Ley 906 de 2004 para ello. Inclusive, refirió
que la juez de control de garantías ante quien se adelantó la
audiencia para la devolución de ese dinero no recordó haber
legalizado el dinero incautado a pesar de que había sido la
titular de las audiencias preliminares.
101. Por esa razón, señaló que la Corte erró al inferir que él
debió entender que dicha suma de dinero había sido
previamente legalizada, porque existían serias dudas sobre
la ocurrencia de ese acto. En ese sentido, no había
suficientes pruebas para dictar una sentencia en su contra
por el delito de falsedad ideológica en documento público.
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102. También reprochó que la Corte equiparara las armas de
fuego incautadas con los dineros encontrados en esa misma
oportunidad. Como el porte de aquellas es ilegal, pueden ser
incautadas sin tener que legalizarse ese procedimiento, pues
«hacen parte del monopolio estatal» y están fuera del
comercio. Otra es la suerte del dinero, pues frente a este
elemento la Fiscalía debe probar su nexo con la conducta
delictiva para alegar su ilegalidad.
103. Afirmó que el hecho de que las audiencias preliminares
puedan desarrollarse conjuntamente no excusa a la Fiscalía
del deber de someter a control la incautación del dinero.
Tampoco a la judicatura para que no sustente, clara y
concisamente, la decisión de legalización de ese
procedimiento, ya que de por medio están los derechos de su
titular. Así las cosas, concluyó que el dinero encontrado
debió ser legalizado expresamente y no «con un simple se
legaliza lo incautado».
104. La Fiscalía nunca solicitó la legalización del dinero
incautado ante el juez con función de control de garantías,
por lo que la funcionaria judicial mal podría haber legalizado
algo que no se le solicitó ni en la solicitud de audiencia ni
durante el desarrollo de esta.
105. También explicó que la frase contenida en la constancia
«por fuerza mayor no se legalizó la incautación», se debió a
que en los documentos ya aludidos no se expresó que
hubiera ocurrido la legalización de la incautación del dinero.
Por esto, de buena fe, infirió que no había tenido lugar.
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Además, el fiscal de URI tampoco le dio noticia de ello. Lo
anterior da cuenta de que nadie le aclaró esa situación ni
ningún elemento material probatorio respaldaba que ese acto
hubiera ocurrido. Por eso su expresión «fuerza mayor», pues
al no poder legalizar la incautación del dinero estaba ante
una situación «insubsanable» que le impedía dar aplicación
a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004.
106. Igualmente, indicó que no era tan claro el origen lícito
de los recursos que obligara a la Fiscalía a devolverlos
inmediatamente. El fiscal de URI, en la apelación a la
decisión del juez de no imponer medida de aseguramiento
intramural contra Molina Ríos, refirió que, al parecer, ese
dinero era producto de actividades irregulares.
107. Además, si el primer fiscal estaba seguro de la legalidad
de esos recursos, debió devolverlos, pero no lo hizo, quizás
porque no se lo solicitaron. El hecho de que no los hubiera
entregado se debió a que tampoco se le requirió en ese
sentido. En todo caso, la justicia es rogada, por lo que
oficiosamente no podía disponer su entrega.
108. Por eso, cuando ello tuvo lugar, es decir, cuando le fue
solicitado el dinero, este ya no estaba en su poder, sino de
las fiscalías especializadas de extinción de dominio de Buga.
Inclusive, consideró que la defensa de Molina Ríos debió
solicitar la adición del fallo condenatorio dictado contra su
cliente para que los aludidos recursos le fueran entregados.
109. Concluyó que la Fiscalía no demostró que él hubiera
actuado con la intención de afectar la fe pública o de mala fe
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y, por ende, su presunción de inocencia está incólume,
Carecía de documentación clara y concreta para suponer que
la incautación del dinero había sido legalizada y que, por
ende, la acción fue dolosa. En ese sentido, solicitó su
absolución en virtud de duda que existía a su favor y que fue
reconocida por el a quo.
110. Sobre la concusión señaló que el testimonio de
Bernardo Antonio Molina Ríos y el de su esposa, Luciola del
Socorro Guevara Gil, tienen numerosas contradicciones
sobre la supuesta exigencia económica para el reintegro del
dinero incautado. Entre uno y otro hay «dudas insalvables»
que la Corte omitió. También expresó la falta de colaboración
del testigo con la defensa, pues, aunque fueran preguntas
fáciles y entendibles, no las contestó. Si bien se trata de una
persona iletrada, lo cierto es que es «un próspero comerciante
con tres tiendas, un taxi, prestamista de dinero...».
111. Eso mismo ocurrió con los testimonios de la suegra y el
cuñado de Molina Ríos. La primera, aunque estaba presente
cuando arribó la asistente fiscal a la vivienda de su hija,
indicó que no escuchó qué dijo esa funcionaria ni dio cuenta
de sus características físicas. En este punto, llamó la
atención de que no se hubiera probado más allá de toda duda
la presencia de esa funcionaria en la vivienda. Se dolió de
que, al inicio de la investigación, la Fiscalía no hubiera
realizado algún tipo de reconocimiento para fijar las
características físicas y morfológicas de esa mujer y, de esa
forma, evitar dudas sobre ese hecho.
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112. También criticó que la Corte le restara valor al
documento público elaborado por el investigador que
suscribió el formato de consignación del dinero. De igual
forma, a un informe ejecutivo según el cual el titular de la
cadena de custodia no era el fiscal sino otro funcionario.
Aseveró que la Fiscalía no probó que él tuviera físicamente el
dinero incautado y no obra documentos que acrediten que
esa suma se le entregara a él.
113. Reprochó que la Corte hubiera desestimado de plano los
testimonios del abogado de Molina Ríos y de la asistente de
fiscal. El primero afirmó que nunca hubo tal exigencia de
parte del fiscal, mientras que la segunda indicó que nunca
recibió orden o sugerencia del fiscal para acudir a la vivienda
de Molina Ríos.
114. Así las cosas, manifestó que la Corte justificó las
falencias de los testigos y a pesar de sus incongruencias les
otorgó plena credibilidad a sus palabras con el propósito de
demostrar su responsabilidad por el referido delito. Eso en
evidente perjuicio de su derecho a la presunción de
inocencia, la cual, según él, permaneció incólume durante el
proceso.
115. En un escrito adicional, ROJAS TRIANA amplió la
argumentación con la que sustentó su impugnación. Por una
parte, señaló que la Corte incurrió en «un falso juicio de
existencia», debido a que dentro del proceso no hay prueba
de la incautación de dinero ni de su legalización. Además, en
la referida la audiencia no se mencionó lo relativo al hallazgo
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de esa suma de dinero y, cuando recibió el proceso de parte
del fiscal de URI, ya habían transcurrido las 36 horas que
tenía la Fiscalía para legalizar esa actuación, lo que
constituye una «fuerza mayor» que lo exime de cualquier
responsabilidad disciplinaria y penal.
116. Asimismo, reiteró que no existió una petición formal de
la devolución del dinero, lo que imposibilitó su entrega.
117. Por otra parte, alegó un «falso raciocinio», pues esta
Corporación supuso que como la incautación de las armas
fue legalizada, eso acarreó también la incautación del dinero.
En lugar de aplicar el principio de in dubio pro reo a su favor,
lo hizo en beneficio de la Fiscalía.
118. Insistió en que los dineros incautados no le fueron
entregados materialmente, pues durante el juicio se
desconoció dónde reposaron y tampoco se tiene un
documento que pruebe que esa suma dineraria haya
quedado a su disposición. Adicionalmente, la Sala le dio
«pleno crédito» a los testigos de cargo a pesar de sus múltiples
y graves contradicciones, desconociendo que esas personas
querían vengarse por la condena proferida contra Molina
Ríos.
NO RECURRENTES
119. El delegado del Ministerio Público solicitó confirmar la
decisión recurrida. Por una parte, expresó que el procesado
sí consignó una falsedad en la constancia que elaboró el 26
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de agosto de 2009, ya que aseveró que los dineros incautados
el día 2 de ese mismo mes y año no habían sido legalizados
por «fuerza mayor». Eso a pesar de que el hallazgo de esos
elementos sí había sido objeto de pronunciamiento judicial.
Este obrar fue doloso pues, a pesar de conocer la ilegalidad
de su actuación, la llevó a cabo. No es posible alegar un error
en la elaboración de ese escrito, en la medida en que tuvo
conocimiento del engaño y dirigió su voluntad para
materializarlo.
120. Por otra parte, coadyuvó la tesis de la Sala sobre las
imprecisiones en las que incurrió Molina Ríos durante su
declaración en juicio. Ellas confirman que no quiso enlodar
a ROJAS TRIANA, pero fueron fruto de su notoria
incapacidad de acompañar su narración con coordenadas
espacio temporales. Igualmente, compartió el valor dado a la
testigo Luciola del Socorro Guevara Gil y el hecho que estos
testimonios fueron suficientes para soportar la
responsabilidad del acusado.
121. Por último, expresó que, así como lo indicó la Corte, la
configuración del tipo penal de concusión tiene también
fundamento en la ocurrencia del delito de falsedad ideológica
en documento público. Esa falsedad, acompañada con lo
manifestado por ambos testigos, probó que el procesado tuvo
interés en apoderarse de la mitad del dinero incautado, ya
que «incluyó una constancia falsa, en la cual, se explican las
razones por las que el dinero, reposó en poder del procesado,
sin justificación ninguna, durante el tiempo necesario para
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presionar a sus propietarios a fin de obtener la mitad del
mismo».
VI. CONSIDERACIONES
Competencia
122. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia es competente para conocer la impugnación especial
presentada contra la sentencia proferida el 11 de agosto de
2021 dictada por esta misma Corporación, conforme a lo
dispuesto en el numeral 2.o del artículo 235 de la
Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01
de 2018 y, los lineamientos plasmados en la providencia
AP1263 — 2019 del 3 de abril de 2019, dictada dentro del
radicado n.° 54215.
Planteamiento del problema jurídico y estructura de la
decisión
123. Tanto la defensa técnica como material de ROJAS
TRIANA se apartan de la decisión adoptada por la
Corporación que condenó al enjuiciado por los delitos de
falsedad ideológica en documento público y concusión.
Consideran que en la constancia del 26 de octubre de 2009
no se consignó ninguna falsedad, pues los $18.182.000
incautados durante la diligencia de allanamiento y registro
realizado a la vivienda de Molina Ríos no fueron legalizados
por el fiscal de URI que solicitó y adelantó las audiencias
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preliminares en ese asunto. A juicio de los recurrentes, esto
constituía una «fuerza mayor», pues ya no era posible
adelantar ese procedimiento ante la judicatura, debido al
vencimiento de las 36 horas que se tenía para ello.
124. Por otra parte, la Sala fundó la existencia del
comportamiento concusionario en que el procesado
condicionó la entrega del dinero incautado a Molina Ríos a
que este le entregara la mitad de esa suma. Para los
impugnantes esa conclusión es infundada, porque el
testimonio de Molina Ríos, su esposa y otros fueron
contradictorios, poco claros e insuficientes para probar esos
hechos, por lo que debió absolverse al procesado por duda
razonable. Esto aprovechando también lo dicho por la suegra
y el cuñado del referido ciudadano. Además, las
incongruencias en las que incurrió el denunciante y
propietario del dinero incautado no resultarían excusables
bajo el argumento de ser analfabeta.
125. En ese contexto, corresponde a la Sala establecer,
primero, si al legalizar la diligencia de allanamiento la juez
3.° con función de control de garantías de Buenaventura
también legalizó los dineros incautados aquel 1.° de agosto
de 2009 en la vivienda de Molina Ríos, porque ello
demostraría que el procesado incluyó una falsedad en la
constancia del 29 de octubre de 2009. Segundo, determinar
si las deficiencias advertidas por los impugnantes en los
testimonios del denunciante, su cónyuge y otros familiares
son de tal trascendencia que impiden su valoración para
condenar a ROJAS TRIANA por el tipo penal descrito en el
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artículo 404 de la Ley 599 de 2000.
Para resolver lo anterior, la Sala hará referencia al carácter
integral de la audiencia de control de legalidad de la orden de
allanamiento. Seguidamente, desarrollará lo relativo al
reconocimiento de las personas en condición de
analfabetismo como sujetos de especial protección
constitucional. Finalmente, se reiterarán las reglas fijadas
por esta Corporación con la valoración de las declaraciones
previas rendidas por los testigos y el concepto de duda
razonable.
La audiencia de control de legalidad de la orden de
allanamiento incluye también los elementos materiales
incautados
126. En la sentencia CSJ SP abr. 9 2008, rad. 28535, esta
Corporación determinó que cuando se realiza una diligencia
de allanamiento y registro no hay necesidad de llevar a cabo
dos audiencias de control de legalidad, una de la orden y otra
de la verificación de los elementos probatorios incautados, ya
que la audiencia posterior es comprensiva de todo el
procedimiento, incluyendo los resultados obtenidos.
127. En esa oportunidad, el recurrente alegó la nulidad de la
actuación por violación al debido proceso. La Fiscalía siguió
lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 que
dispone que dentro de las 24 horas siguientes a la diligencia
se debe legalizarse lo actuado ante la respectiva autoridad
judicial. Sin embargo, omitió la audiencia dispuesta en el
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artículo 154.1. ibidem, pues no dejó a disposición del juez los
elementos incautados en la residencia del procesado.
128. A juicio de esta Sala, esa comprensión normativa era
resultado de una lectura aislada de las referidas
disposiciones legales. En efecto, «un estudio concordado» de
ambos artículos permitía concluir, sin mayores esfuerzos,
que la audiencia a la que se refiere el artículo 237 ibidem es
comprensiva de todo el procedimiento adelantado, desde que
inicia hasta que termina. En otras palabras, incluye la
legalidad de la orden, el allanamiento, el registro y, por
supuesto, la recolección de los elementos materiales y
evidencia física encontrados por las autoridades.
129. Afirmó que lo contrario (esto es, la necesidad de
adelantar dos audiencias diferentes, una para legalizar el
procedimiento de allanamiento y registro, otra para el control
de la recolección de los elementos, ante el mismo funcionario
y con una diferencia de solo 12 horas) iba en contra de los
principios de celeridad, economía procesal, y concentración
probatoria. Con estos se busca que el proceso penal se
desarrolle de manera ágil y sin trámites innecesarios para el
aseguramiento de una justicia pronta y cumplida en favor de
los ciudadanos.
130. También explicó que, si el legislador hubiera querido
establecer dos audiencias diferentes, así lo hubiera dispuesto
en el artículo 154 de la Ley 906 de 2004. Además, el hecho
de que los referidos artículos (154.1 y 237 ibidem)
contemplen un término distinto para la realización de la
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audiencia de control de legalidad posterior se debió a que,
durante las discusiones del proyecto de ley en el Senado, los
congresistas consideraron razonable reducir el término del
artículo 237 en 24 horas. Sin embargo, no advirtieron que
existían otras disposiciones concordantes que preveían las
mismas 36 horas iniciales para la realización de la audiencia
de control de legalidad.
131. Todas estas razones llevaron a que, en esa oportunidad,
la Corte fijara las siguientes conclusiones respecto a la
legalización de los elementos incautados en el marco de una
diligencia de allanamiento y registro:
(i) que la audiencia de control de legalidad posterior de los
procedimientos de allanamiento y registro, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros
medios similares, es una sola, (ii) que el control comprende la
revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general
de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y
la recolección de elementos, y (iii) que la diligencia debe realizarse
dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento
de la orden.
132. Esta postura jurisprudencial se acompasa con lo dicho
por esta Corporación en la sentencia CSJ SP may. 16, 2007.
Rad. 26310. En esa decisión la Corte explicó que el legislador
consagró cinco circunstancias excepcionales que le
permitían al juez de control de garantías verificar la
incautación y recolección de los elementos materiales
probatorios y evidencia física
(L)as cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de
registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones,
retención de correspondencia, recuperación de información dejada
al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por
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la Fiscalía (...).
133. Lo anterior confirma que la legalización de los
elementos incautados no amerita la celebración de una
audiencia independiente, ya que el control judicial a esos
hallazgos se hace en el marco de la audiencia posterior que
ha de realizarse a las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de llamadas:
La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control
de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de
diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho
funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos
actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la
Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal.
134. Inclusive, esta última ratio fue retomada en el auto
AP682-2019. Allí la Corte ratificó que solo en las referidas
circunstancias (arts. 154-1 y 237 ídem), el juez con función
de control de garantías puede verificar la legalidad de la
incautación y recolección de los elementos materiales
probatorios y evidencia física hallada en esos eventos. La
regla general que aplica en estos asuntos es que esa
autoridad judicial «no está legitimad[a] para excluir (por
ilegales o ilícitos) de la actuación los elementos materiales
probatorios o evidencia física hallados en poder de los
capturados, como quiera que es una función propia del juez
de conocimiento (art. 359 Ley 906 de 2004)».
135. La audiencia de control o revisión de legalidad posterior
es diferente al procedimiento de los bienes incautados u
ocupados por las autoridades con fines de comiso. En estos
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casos, según el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, el fiscal
comparecerá ante el juez de control de garantías dentro de
las 36 horas siguientes para realizar la audiencia de revisión
de la legalidad sobre lo actuado7.
136. Lo anterior ha sido reconocido por esta Sala como un
deber funcional de los fiscales, por lo que su incumplimiento
puede dar lugar al delito de prevaricato por omisión (artículo
414 Ley 599 de 2000).
137. Por ejemplo, en la sentencia CSJ 27 jun. 2012, rad.
37733, se encontró que el procesado en ese caso, un fiscal
seccional adscrito a la URI de Popayán era responsable por ese
punible. Se estableció que omitió la obligación de solicitar, en
el plazo arriba señalado, una audiencia preliminar ante el juez
de control de garantías (Ley 906 de 2004, artículo 154,
numerales 1, 5 y 9), para que revisara la legalidad de la
incautación del vehículo automotor en el que se transportaba
aproximadamente media tonelada de cocaína, un arma de fuego
con dos proveedores, y 24 cartuchos, que el detenido llevaba
consigo al momento de la captura.
138. Era claro que sobre esos elementos procedía el comiso,
según se encuentra consagrado en el inciso 1.° del artículo 82
de la Ley 906 de 2004. Así lo sintetizó la Sala en esa
oportunidad:
7 Es importante indicar que mientras la incautación consiste en la aprehensión física
de un bien mueble o de recursos utilizados o destinados a ser utilizados en delitos
dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, la ocupación es la
medida material referida a los bienes inmuebles (CSP SP abr. 17, 2012, rad. 39659).
Sin embargo, de acuerdo con el artículo arriba referido, en uno u otro caso, la Fiscalía
está obligada a someter a control de legalidad esa actuación en el plazo previsto en la
norma. Esto es, dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión de los elementos.
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Consecuente con lo anterior, el aquí acusado no gozaba de la libre
determinación, como lo entendió el a-quo, de solicitar respecto de los
elementos a que se ha hecho mención, alguna de las medidas
restrictivas consagradas en el artículo 83 de la Ley 906 de 2004, sino
que estaba en la perentoria obligación de promover la audiencia a que
se refieren los artículos 84 y 85 de dicha codificación, y en desarrollo
de la misma proceder de conformidad con los preceptos legales ya
citados, deber funcional que omitió o rehusó (para el caso es lo mismo:
“no hizo lo que podía y debía hacer” o “se resistió a hacer lo que
podía y debía hacer, es decir, negó su deber jurídico”), sin
explicación o justificación válida, acreditada y atendible.
139. Más reciente, en el auto CSJ AP682-2019, feb. 27, rad.
512638, esta Corporación consideró que procedía el comiso
de una camioneta de dos puertas, así como $15.000.000 en
efectivo que le fueron encontrados al procesado al momento
de la captura, cuando transportaba 114.06 kilos de cocaína.
Explicó que, de las circunstancias en las que fue hallado el
dinero, podía inferirse que era producto directo del delito,
mientras que el vehículo fue utilizado como medio para la
ejecución de la conducta punible. Es decir, para transportar
la sustancia estupefaciente. Por eso, concluyó que dicho
fiscal
(T)enía el deber funcional de comparecer ante el juez de control de
garantías para que realizara la audiencia de revisión de la
legalidad sobre la incautación con fines de comiso del automotor
y los $15.000.000.oo, como lo exige el artículo 84 de la Ley 906 de
2004. En consecuencia, frente a esos dos bienes, la conducta de
prevaricato por omisión es objetivamente típica.
140. En esa misma oportunidad, la Sala señaló que los
restantes elementos que le habían sido incautados y sobre
8 En esa oportunidad, la Sala resolvió el recurso de apelación interpuesto contra una
decisión que decretó la preclusión de una investigación adelantada contra otro fiscal
por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión agravado.
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los que no procedía el comiso, a saber: tres celulares; un
recibo de consignación por valor de $ 9.400.000, y una
agenda pequeña con un esfero, podían permanecer bajo
custodia de la Fiscalía, por tratarse de evidencia física
necesaria para la investigación o indagación (parágrafo 1.o,
art. 86 Ley 906 de 2004). O devolverlos a quien tuviera
derecho a recibirlos, siempre y cuando no fueran
indispensable para aquel fin (art. 88 ídem).
141. En efecto, esa última norma dispone que, dentro de los
seis meses siguientes y antes de que tenga lugar la
acusación, el fiscal puede tomar alguna de las siguientes
decisiones sobre los bienes incautados u ocupados:
(i) Devolverlo a su propietario o tenedor legítimo cuando
no sea necesario para la indagación o investigación o no
proceda su comiso;
(ii) Orientarlo al trámite de extinción de dominio, o
(iii) Solicitar su comiso definitivo, previo agotamiento del
procedimiento que garantice el debido proceso y el
derecho de contradicción de los intervinientes.
142. Bajo el precedente referido, la audiencia de control de
legalidad posterior a los procedimientos de allanamiento y
registro comprende tanto la revisión de la legalidad formal y
material de la orden como el procedimiento adelantado y la
recolección de elementos. Por su parte la audiencia de
legalización de los bienes incautados u ocupados por las
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autoridades con fines de comiso se adelanta de forma
independiente ante el juez de control de garantías dentro de
las 36 horas siguiente a la aprehensión de los elementos.
Las personas analfabetas son sujetos de especial
protección constitucional
143. Una de las principales apuestas de la Constitución
Política de 1991 fue la de considerar que la educación es un
derecho de la persona9. La Carta fundamental estableció que
la educación será obligatoria de entre cinco y quince años,
etapa en la que se cursará, como mínimo, un año de
preescolar y nueve de educación básica y garantiza su
gratuidad en las instituciones del Estado. Por eso, en
palabras de la Corte Constitucional, «(e)l analfabetismo es
una de las condiciones que el Estado está obligado a
erradicar por mandato constitucional para mejorar la calidad
de vida de los colombianos y remover los obstáculos que
perpetúan la marginación».
9 ARTÍCULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que
tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a
la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz
y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento
cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será
obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo,
un año de preescolar y nueve de educación básica.
La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de
derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la
educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la
mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado
cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su
acceso y permanencia en el sistema educativo.
La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y
administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la
Constitución y la ley.
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144. Por ese motivo ese Tribunal ha dicho que las personas
analfabetas tienen una especial protección constitucional, ya
que esa condición que, generalmente, está asociada a la
pobreza extrema, supone una situación de vulnerabilidad e
indefensión:
Solo cuando el individuo no puede ayudarse a sí mismo es exigible
de la sociedad, que encarna el Estado, la garantía de sus derechos.
Esta última es la situación de las personas vulnerables que, en
virtud de la confluencia de un conjunto de circunstancias internas
(como la edad y enfermedad) y externas (pobreza y analfabetismo)
se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y, como tal, en la
imposibilidad de desarrollar su capacidad de agencia. En tales
circunstancias, el Estado debe brindar una especial protección,
echando mano de herramientas como los criterios de priorización,
por medio de acciones afirmativas, pues resulta previsible que sólo
a partir de la ayuda estatal tales personas puedan superar la
condición de vulnerabilidad en que se encuentran y obtener la
protección de sus derechos10.
145. Consecuencia de ello, se ha insistido en la «atención
reforzada» que debe dársele a las personas analfabetas, pues
esa condición implica una evidente dificultad para el ejercicio
de los derechos fundamentales11.
146. Más recientemente, la Corte Constitucional insistió en
la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la
población analfabeta del país: «las personas que no saben
10 Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 2017.
11 “el analfabetismo es tal vez una de las expresiones más claras de vulnerabilidad,
por representar una robusta barrera para el acceso igualitario tanto a los contextos
cotidianos como a las diversas fórmulas de bienestar. De ahí que esta Corte haya
insistido en la inevitable vinculación que existe entre esta condición y la marginalidad
económica y social, lo que redunda en la consolidación de una evidente dificultad
para el ejercicio adecuado de los derechos de quienes no saben leer ni escribir, y de
lo cual se desprende la necesidad de garantizar una atención reforzada en procura de
lograr la mayor satisfacción de las prerrogativas constitucionales, tornándose así
especialmente exigible la realización de la finalidad esencial del Estado relativa a la
efectividad de los principios consagrados en la Carta Política, de conformidad con el
artículo 2o Superior” ver: Corte Constitucional, sentencia T-623 de 2017.
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leer ni escribir hacen parte de un grupo tradicionalmente
marginado frente al cual el Estado tiene la obligación de
procurar la mejora en sus condiciones de vida y minimizar
los efectos de negativos de su condición, en cumplimiento del
artículo 68 constitucional que prevé que «la erradicación del
analfabetismo (...) son obligaciones especiales para el
Estado».
147. De ese modo, consideró que esa problemática debe
abordarse desde un enfoque social que promueva la
inclusión social de esos ciudadanos «eliminando las barreras
que le impiden ejercer su capacidad de agencia».
148. Eso sumado a que todas las instituciones del Estado
deben aplicar un enfoque diferencial a quienes se encuentran
en una situación de vulnerabilidad debido a determinadas
condiciones físicas, psicológicas o sociales. Eso les asegura
la materialización de su derecho a la igualdad real y efectiva,
así como la disminución de los factores que les imposibilitan
la garantía de sus derechos fundamentales12.
149. Dada la especial protección que tienen las personas
analfabetas, el operador judicial debe ser sensible a las
dificultades que tienen para dar a conocer sus ideas y
comprender el entorno que los rodea. En particular, si se
tiene en cuenta que esta situación constituye un obstáculo
para el ejercicio de sus derechos13. Sin que esto implique
12 Corte Constitucional, sentencia Sentencia T-495 de 2010.
13 Entre otros autores especializados en esta materia, Paulo Freire considera que el
analfabetismo es una forma de violencia que impide la plena ciudadanía. En palabras
de este científico social: «(é)sta es una de las violencias que realiza el analfabetismo,
la de castrar el cuerpo consciente y hablante de mujeres y de hombres prohibiéndoles
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reducir sus capacidades, pues «es imperativo que las
personas que no saben leer ni escribir tengan oportunidades
de formar y expresar su voluntad y preferencias a fin de
ejercer su capacidad jurídica»14.
150. En aras de lograr lo anterior, debe reconocerse que la
imposibilidad de leer y escribir impacta el lenguaje y el
vocabulario de la persona que tiene esa condición
(analfabeta), ya que esas habilitades son fuente de nuevas
palabras y conceptos. Por eso, el léxico de una persona que
carece de esas habilidades es reducido, lo que también puede
mermar su capacidad de transmitir pensamientos, describir
experiencias y ponerle nombre a emociones y situaciones.
Inclusive, puede ser un obstáculo para la comprensión de
ciertas expresiones, especialmente si se trata de conceptos
abstractos.
151. Todo eso hace que quien no sabe leer ni escribir
enfrente una serie de barreras que, entre otras cosas, le
impiden acceder a la administración de justicia para la
garantía de sus derechos. Incluso, para el ejercicio de la
acción de tutela, instrumento insigne para la salvaguarda de
leer y escribir, con lo que se los limita en la capacidad de, leyendo el mundo, escribir
sobre su lectura, y al hacerlo repensar esa misma lectura. Aunque no anule las
relaciones milenarias y socialmente creadas entre lenguaje, pensamiento y realidad,
el analfabetismo las mutila y se constituye en un obstáculo para asumir la plena
ciudadanía. Y las mutila porque, en las culturas letradas, impide a analfabetos y
analfabetas contemplar el ciclo de las relaciones entre lenguaje, pensamiento y
realidad al cerrar las puertas, en esas relaciones, al lado necesario del lenguaje
escrito. Es preciso no olvidar que hay un movimiento dinámico entre pensamiento,
lenguaje y realidad del cual, si se asume bien, resulta una creciente capacidad
creadora, de tal modo que cuanto más integralmente vivimos ese movimiento tanto
más nos transformamos en sujetos críticos del proceso de conocer, enseñar,
aprender, leer, escribir, estudiar» Ver: Paulo Freire, Cartas a quien pretende enseñar,
Siglo Veintiuno Editores, 2010, pág. 24.
14 Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2023.
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las garantías fundamentales de los ciudadanos, no es
necesario que el afectado presente su solicitud de forma
escrita, ya que si carece de esa habilidad «la acción podrá ser
ejercida verbalmente» (artículo 14 Decreto 2591 de 1991).
152. Inclusive en ese tipo de casos, el juez podrá corregir la
solicitud de amparo con la información adicional que le
proporcione el solicitante en el acto (artículo 17 ibidem).
153. En lo que atañe a la valoración de los testimonios de
personas que no saben leer ni escribir, debe decirse que la
apreciación de su dicho, así como el de las demás pruebas
testimoniales, se rige por el sistema de la sana crítica. En ese
sentido, la ley establece los criterios que orientan la
apreciación por parte del juez15, los cuales, sin dejar de
aplicarse u omitirse, deben adecuarse a la realidad que
enfrenta una persona analfabeta que sirve como testigo en
un caso. Esa condición puede afectar su capacidad de
rememoración, la coherencia interna y externa de su
discurso, la claridad de las respuestas a las preguntas
formuladas, pero no impide tener su dicho ni descalificarlo
por falta de fuerza probatoria. Su narración, debidamente
valorada, puede ofrecer el conocimiento, según el estándar
probatorio que se exige para una sentencia de condena, sobre
lo ocurrido.
15 Para ello deberá tenerse en cuenta lo relativo a la naturaleza del objeto percibido,
al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de
rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad (artículo 404 Ley
906 de 2004).
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154. Sin duda, eso exige auscultar la coherencia de su dicho
a partir de sus circunstancias particulares para encontrar en
ellas la coherencia, claridad y consistencia del testimonio y
para contrastarlo con las demás pruebas legalmente
allegadas a la actuación procesal.
155. En suma, la condición de analfabeta de una persona no
puede ser motivo para descalificar de facto su versión de los
hechos. El enfoque diferencial que aplica en este tipo de
casos asegura que estos testimonios sean