DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP203–2025
Radicación n.° 67197
Acta 29.
Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco
(2025).
ASUNTO
Se decide la impugnación especial interpuesta por la
defensa del soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA,
contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2024, por la
mayoría de la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar
y Policial, a través de la cual revocó el fallo absolutorio de
primera instancia para, en su lugar, condenarlo a 75 meses
de prisión, como autor del punible de Hurto de armas y
bienes de defensa (artículo 168 de la Ley 1407 de 2010).
Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
ANTECEDENTES
Fácticos
Entre el 5 de febrero y el 15 de marzo de 2015, BRYAN
ANDRÉS GIRÓN URREA, en su calidad de soldado de la
Fuerza Aérea Colombiana, adscrito a la Escuela Militar de
Aviación Marco Fidel Suárez, prestó servicio de guardia en el
Cerro Militar “Pan de Azúcar”, ubicado en Cali (Valle del
Cauca).
Pese a la obligación de devolver, después de sus turnos,
el visor nocturno, avaluado en la suma de $5.032.755,
entregado como dotación para su tarea de vigilancia, GIRÓN
URREA lo escondió en su tula y se apropió del mismo, en
procura de lo cual, primero lo camufló en su dormitorio y
después lo sacó de las instalaciones militares.
Procesales
La actuación se tramitó conforme a lo dispuesto en la
Ley 522 de 1999 (anterior Código Penal Militar), dado que el
hecho atribuido a BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA, soldado
(r) de la Fuerza Aérea Colombiana, ocurrió el 15 de marzo de
2015, en Cali; por expresa disposición del Decreto 1768 de
20201, la implementación de la Ley 1407 de 2010, en esa
localidad, se difirió al 1 de julio de 2023.
1 Por el cual se modifica el artículo 2.2.2.2 del Título 2 “Adaptación de medidas para
implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar”, del Decreto
1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Defensa”.
2 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
El 22 de mayo de 2015, el Juzgado 126 de Instrucción
Penal Militar inició investigación formal en contra de BRYAN
ANDRÉS GIRÓN URREA, por el delito de Hurto calificado
agravado.
El 3 de julio de 2015, dicha autoridad vinculó al
implicado, mediante diligencia de indagatoria. Allí le atribuyó
el referido reato.
El 17 de julio de 2015, el despacho resolvió, en forma
provisional, la situación jurídica del procesado,
absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. Tras
estimar perfeccionada la investigación, remitió la actuación
a la Fiscalía Penal Militar delegada ante el Juzgado de
Escuelas de Formación.
El 17 de diciembre de 2020, la Fiscalía Penal Militar
delegada ante el Juzgado de Escuelas de Formación ordenó
la devolución de las diligencias al Juzgado 126 de Instrucción
Penal Militar, para que practicara nuevas pruebas. Entre
ellas, ordenó ampliar la indagatoria a BRYAN ANDRÉS
GIRÓN URREA, con el objeto de que se le imputara el delito
de Hurto de armas y bienes de defensa, conforme lo
establecido en el artículo 168 de la Ley 1407 de 2010.
El delegado del Ministerio Público apeló la decisión en
comento. En respuesta, el Tribunal Superior Militar la
confirmó, en providencia del 14 de septiembre de 2021.
3 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
El 29 de octubre de 2021, el Juzgado 126 de Instrucción
Penal Militar acató la mencionada orden y atribuyó al
implicado la presunta comisión del delito de Hurto de armas
y bienes de defensa.
El 12 de noviembre de 2021, el Juzgado 126 de
Instrucción Penal Militar le resolvió, por segunda ocasión, la
situación jurídica a BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA,
también absteniéndose de imponer medida de
aseguramiento. No hubo recursos, por tanto, remitió el
asunto, de nuevo, a la Fiscalía Penal Militar delegada ante
las Escuelas de Formación.
El 14 de marzo de 2022, la Fiscalía Penal Militar
delegada ante las Escuelas de Formación ordenó el cierre de
la investigación.
El 9 de agosto de 2022, la Fiscalía Penal Militar
delegada ante las Escuelas de Formación calificó el mérito
del sumario ordenando la cesación del procedimiento por el
delito de Hurto agravado calificado y profiriendo resolución
de acusación por el punible de Hurto de armas y bienes de
defensa.
El 29 de agosto de 2022, la resolución de acusación
cobró ejecutoria.
El 28 de abril de 2023, el Juzgado de Inspección
General de la Fuerza Aérea Colombiana inició la etapa de
4 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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juicio y corrió traslado común a los sujetos procesales para
que presentaran sus solicitudes probatorias.
El 4 de julio de 2023, el Juzgado de Inspección General
de la Fuerza Aérea Colombiana admitió la demanda de parte
civil presentada por la apoderada del Ministerio de Defensa
Nacional.
El 28 de septiembre de 2023, se celebró la audiencia de
corte marcial.
El 9 de octubre de 2023, el Juzgado de Inspección
General de la Fuerza Aérea Colombiana dictó sentencia
absolutoria en favor de BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA,
respecto del punible de Hurto de armas y bienes de defensa.
La Fiscalía de Escuelas de Formación, el Procurador
136 Judicial II Penal y la apoderada de la parte civil apelaron
la sentencia.
En respuesta, la mayoría de la Sala de Decisión del
Tribunal Superior Militar y Policial la revocó, en fallo del 28
de mayo de 2024, para, en su lugar, condenar al procesado
a 75 meses de prisión, como autor del punible de Hurto de
armas y bienes de defensa. Le negó el subrogado de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El defensor del procesado interpuso recurso de
impugnación especial.
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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado de Inspección General de la Fuerza Aérea
Colombiana absolvió por atipicidad, en el plano objetivo, al
soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA, del cargo de
Hurto de armas y bienes de defensa.
Tuvo por acreditadas las siguientes situaciones
fácticas:
(i) El acusado ingresó a las Fuerza Aérea Colombiana a
prestar su servicio militar obligatorio y quedó destinado al
Grupo de Defensa de Bases No. 75, adscrito a la Escuela
Militar de Aviación Marco Fidel Suárez de Cali, como se
verifica con la certificación laboral emitida por el comandante
de dicho grupo.
(ii) El procesado, en varias ocasiones, estuvo en
comisión en el puesto militar “Pan de Azúcar”, de acuerdo
con los testimonios de los capitanes Pedro Agustín Díaz
Romero, Ángelo López Chacón y Diego Fernando Rodas
Villegas, así como lo reconocido por el implicado en diligencia
de indagatoria.
(iii) El implicado “se apoderó del visor nocturno serie
515105”, para lo cual no importa si fue “como trofeo, recuerdo
de la vida militar o para venderlo a fin de comprarse un
celular”, pues, lo sustrajo del Cerro Militar “Pan de Azúcar”,
“sitio a donde se encontraba destinado este bien para uso
estrictamente militar”, debido a que servía “para la vigilancia
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del puesto militar y de los repetidores de micro ondas militares
que comunican el pacífico colombiano con el resto del país”,
conforme a lo que manifestó en su indagatoria. Y,
(iv) El mencionado aparato de seguridad fue encontrado
en casa de los padres del encausado, de acuerdo con lo que
expuso en su indagatoria y el dicho de sus ascendientes.
No obstante, destacó, para la tipificación de la conducta
endilgada se requiere que la misma recaiga sobre los objetos
“expresa y taxativamente” enlistados en el artículo 168 de la
Ley 1407 de 2010.
En esa dirección, se preguntó si el “visor nocturno
515105 asignado a la Fuerza Aérea Colombiana, se trata de
un arma, munición, material de guerra o efecto destinado a la
seguridad o defensa material”.
Para resolver ese interrogante, examinó el material
militar citado en el artículo 1 del Decreto 695 de 1983.
En su estudio concluyó que “no se observa que el
concepto de visores nocturnos se encasille en estos”, pues,
“desafortunadamente, este precepto legal, es muy antiguo y
como tal no incluyó este material como bien de seguridad y
defensa nacional”. (énfasis fuera de texto)
Afianzó su análisis en que muchos de estos casos
quedaban impunes por la “atipicidad de la conducta”, en
tanto, hubo “mucho material destinado a la defensa nacional
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que no quedó cobijado por el decreto en mención”; este fue el
motivo por el que se expidió la Ley 1765, del 23 de julio de
2015, que introdujo la expresión “bien”, la cual abarca tal
artefacto; pero, adujo, es inaplicable a este caso dado que
dicha normatividad entró en vigencia con posterioridad a la
ocurrencia de los hechos juzgados (marzo de 2015).
Así, explicó, la conducta del implicado no se adecua
típicamente al delito de Hurto de armas y bienes de defensa,
sino al delito de Hurto calificado agravado. Sin embargo,
frente a este último “se ordenó (...) la cesación de
procedimiento (...), lo que [hizo] (...) tránsito a cosa juzgada”.
La Fiscalía de Escuelas de Formación de la Fuerza
Aérea Colombiana, el Procurador 136 Judicial II Penal y la
apoderada de la parte civil apelaron la sentencia. En esencia,
refirieron que el mencionado elemento de visión nocturna
está comprendido en el vocablo “efecto”, consagrado en el
tipo penal de Hurto de armas y bienes de defensa.
DECISIÓN IMPUGNADA
La mayoría de la Sala de Decisión del Tribunal Superior
Militar y Policial, después de interpretar el tipo penal
establecido en el artículo 168 de la Ley 1407 de 2010, advirtió
que el “visor nocturno 515105”, es un objeto que “se
suministraba a los soldados designados para prestar turnos
de seguridad en el Cerro ‘Pan de Azúcar’”. Por ende, no se
trata de un arma o de material de guerra, sino de “un efecto
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destinado a la seguridad de instalaciones militares”. (énfasis
fuera de texto)
En esa labor hermenéutica, aunque adujo remitirse “a
la intención del legislador” para establecer el alcance de la
palabra “efecto” dentro de la redacción típica del punible de
Hurto de armas y bienes de defensa, solo se refirió a la
definición establecida en el diccionario de la Real Academia
Española, a fin de concluir que dicho vocablo representa
“bienes, mubles, enseres”.
Igualmente, citó los artículos 3 y 65, numerales 4 y 7,
del Decreto 1015 de 20132, los cuales ilustran que el objeto
en cuestión es un bien destinado a la seguridad y defensa
nacional, al extremo que su contratación, dada su especial
naturaleza, es reservada al sector defensa.
De esa forma, criticó que el A quo haya tenido por
atípica la conducta enrostrada al acusado, pese a que
“diáfanamente nos encontramos frente a un elemento
adquirido y dispuesto por las Fuerzas Militares para prestar
un servicio de seguridad de unidades militares”.
Destacó que la solución del caso “se encuentra en el
desarrollo normativo contemporáneo y no únicamente en el
Decreto 695 de 1983, dado los avances tecnológicos y la
evolución en punto de bienes de defensa y seguridad
nacional”, temática que “desde hace más de una década ha
decantado” ese cuerpo colegiado.
2 Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.
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Así, halló que la conducta desplegada por el acusado,
en el plano objetivo, es típica de Hurto de armas y bienes de
defensa, en tanto, recalcó, se trata del “apoderamiento de un
elemento destinado a la seguridad de la unidad militar”.
Afirmó que el comportamiento del implicado, en el plano
subjetivo, es típico, comoquiera que en la diligencia de
indagatoria lo reconoció y lo relató detalladamente.
Al efecto, tuvo por probado que el soldado (r) BRYAN
ANDRÉS GIRÓN URREA, luego de prestar el servicio de
guardia en aquel puesto militar, decidió esconder el visor
nocturno en su tula, para que no fuese descubierto en las
requisas, y permanecer con él durante varias semanas, en la
Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez, hasta que,
finalmente, lo llevó a su casa, cuando tuvo permiso de salida,
con lo que:
Quiso un resultado consistente en sustraer el bien de la esfera
de control de la unidad militar y lo consumó de manera perfecta,
ostentando su disponibilidad, de modo tal, que relata cómo lo
utilizó en su lugar de residencia para enseñarle a su familia cómo
funcionaba el bien de defensa del que se apropió.
El Ad quem encontró efectivamente transgredido el bien
jurídico de la seguridad de la fuerza pública, en la medida en
que el mencionado dispositivo, “destinado y necesario para
la seguridad de las instalaciones militares del Cerro ‘Pan de
Azúcar’”, de propiedad de la Nación - Ministerio de Defensa
Nacional - Fuerzas Aéreas de Colombia – Escuela Militar de
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Aviación Marco Fidel Suárez, “se mantuvo extraviado
temporalmente”.
En cuanto a la culpabilidad, sostuvo que se trata de un
sujeto imputable, quien burló “deliberadamente las requisas
adelantadas por sus superiores y desplazando la entidad
material objeto del punible hasta su residencia”, pese a que le
era exigible obrar conforme a derecho, en estricto
cumplimiento de sus deberes como soldado regular de la
Fuerza Aérea Colombiana.
Desechó la excusa del acusado, consistente en que se
llevó el aparato a su casa para arreglarlo, puesto que, su
deber era informar “del daño en la rosca del visor nocturno
515105 y conforme a ello, dar cumplimiento a las
instrucciones pertinentes sobre el particular”. No obstante,
adujo, determinó su conducta para “apoderarse” del aludido
artefacto, al punto que “una vez arreglado el visor no fue
reintegrado a la unidad militar, sino que permaneció en un
armario en su lugar de residencia durante aproximadamente
dos meses”, hasta cuando el personal militar se dirigió a la
residencia de sus padres y estos lo devolvieron.
El juez plural, en resumen, revocó la absolución para,
en su lugar, condenar al acusado por la comisión del delito
de Hurto de armas y bienes de defensa.
En la tarea de dosificación de la pena imponible, el
Tribunal advirtió que para el momento de los hechos la pena
del delito en mención oscilaba entre 84 y 180 meses de
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prisión (artículos 168 de la Ley 1407 de 2010). A
continuación, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en
el primero de ellos (84 a 108 meses), tras constatar la “buena
conducta anterior”, la “carencia de antecedentes penales” y la
inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad.
Se apartó de la pena mínima del primer cuarto y la
aumentó en 6 meses, para fijarla, inicialmente, en 90 meses
de prisión, luego de considerar “conveniente” el “despliegue
del ius puniendi cuando las instituciones Militares y de Policía
se vean afectadas por conductas delictivas, máxime cuando
estas afecten la seguridad de instalaciones castrenses y el
correcto funcionamiento de estas”.
La Colegiatura tuvo en cuenta que la confesión del
implicado, en la indagatoria, constituyó gran parte del
fundamento de la condena, para descontarle la sexta parte,
y, finalmente, fijar la pena en 75 meses de prisión.
Negó al procesado la suspensión condicional de la
ejecución de la pena, por tratarse de una pena superior a 3
años.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El defensor del soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN
URREA, retoma los argumentos del A quo, para expresar que
el fallador de segundo grado lesionó el principio de tipicidad
estricta, dado que, si se “quiere interpretar la voluntad del
legislador”, basta comparar la Ley 1407 de 2010, con la Ley
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1765 de 2015, para advertir que aquella no contiene el
vocablo “bien”. En cambio, la última en comento sí.
Por ese motivo, sostiene, no puede asemejarse la
expresión “efecto”, consagrada en la Ley 1407 de 2010, al
vocablo “bien” establecido en la Ley 1765 de 2015,
comoquiera que, por la falta de claridad de la normatividad
anterior fue necesario introducir en la ley posterior “este
ingrediente normativo de forma expresa”.
Enfatiza en que:
(...) el sentido de esta última palabra [efecto] es técnico y cuando
indica sus efectos no se refiere a los bienes propiamente dichos,
sino a los efectos de estos bienes destinado a la seguridad y
defensa de la fuerza pública que como se avista en este evento no
aplica, pues para la época de los hechos cuando estaba en
vigencia el artículo 168 de la Ley 1407 de 2010, no contenía el
ingrediente normativo bien y por ende resulta atípico el
comportamiento endilgado tal como lo concluyo el Juzgador de
Primera Instancia. (sic)
Aduce que los visores nocturnos enlistados en el
artículo 65, numerales 4 y 7, del Decreto 1015 de 2013, son
los alusivos al sistema penitenciario y carcelario colombiano,
que no los destinados a la seguridad y defensa nacional.
Cuestiona que el visor nocturno estuviese destinado
para la seguridad del Cerro Militar “Pan de Azúcar”, pues, en
su parecer, ello no está acreditado.
Reprocha el criterio condensado en el salvamento de
voto, consistente en que la conducta del acusado actualiza el
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tipo penal de Peculado sobre bienes de dotación, pues, insiste
en la atipicidad del Hurto de armas y bienes de defensa y en
la absolución por ese cargo, comoquiera que, condenarlo por
aquel reato le perjudicaría, pues, en su opinión, aunque se
trate de un delito con una pena menor, no pudo ejercer una
adecuada defensa al respecto.
Solicita que se revoque la sentencia impugnada para,
en su lugar, confirmar la absolutoria de primer grado, por
duda razonable.
TRASLADO NO RECURRENTES
En la correspondiente oportunidad procesal, guardaron
silencio.
CONSIDERACIONES
1.- Competencia
La asignación de competencia para la resolución de la
impugnación especial deriva del artículo 3.2 del Acto
Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la
Constitución Política, y del hecho que la Sala es superior
funcional del fallador de segunda instancia.
La Corte, en aras de una adecuada comprensión de la
decisión a adoptar, inicialmente realizará un examen típico
de los delitos de Hurto de armas y bienes de defensa y
Peculado sobre bienes de dotación.
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Posteriormente, abordará el caso concreto para definir
si existe certeza acerca de la existencia del delito de Hurto de
armas y bienes de defensa (reato atribuido) y la
responsabilidad del implicado en el mismo. En la
eventualidad de ser ello negativo, se estudiarán esas mismas
temáticas frente al punible de Peculado sobre bienes de
dotación y la posibilidad de variar la calificación jurídica a
este punible, de cara al principio de congruencia.
2.- El delito de hurto de armas y bienes de defensa
La conducta punible está definida en el artículo 168 de
la Ley 1407 de 2010, en los siguientes términos:
El que se apodere de armas, municiones, material de guerra o
efectos destinados a la seguridad o defensa nacional, con el
propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en
prisión de siete (7) a quince (15) años.
La realización del injusto supone la presencia de un
sujeto activo determinado, pues, por hallarse dentro del
Código Penal Militar, se requiere que la persona que lo
ejecute ostente fuero militar.
Conforme a la redacción del mencionado reato, se
percibe una gran similitud con el Hurto contemplado en el
artículo 239 de la Ley 599 de 20003, en tanto, la acción
consiste en apoderarse, es decir, en quebrar irregularmente
la esfera de dominio del titular de la cosa; la finalidad radica
3 Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión (...).
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en obtener provecho económico para sí u otro (SP008-2023,
25 ene, rad. 58915), lo que conduce a verificar la ausencia de
consentimiento del dueño o poseedor de la cosa (SP4394–
2020, 11 nov. 2020, rad. 54832); y, el delito se consuma con
el acto del apoderamiento y no con la obtención del provecho
económico ilícito pretendido (SP1742-2022, 25 may. 2022,
rad. 57051).
Las notorias diferencias estriban, además de los bienes
jurídicos tutelados (patrimonio económico y seguridad de la
fuerza pública), en el objeto y el ingrediente normativo, pues,
no recae sobre cualquier cosa mueble ajena, sino respecto de
armas, municiones, material de guerra o efectos destinados
a la seguridad o defensa nacional.
Estas particularidades permiten considerarlo, de
manera parcial, como un tipo penal en blanco, en la medida
en que, para su adecuada interpretación se debe acudir a
disposiciones extrapenales, principalmente, para escudriñar
el sentido y alcance de las expresiones “material de guerra o
efectos destinados a la seguridad o defensa nacional”,
comoquiera que los vocablos “armas, municiones” bien
pueden interpretarse en su sentido natural y obvio.
En este punto, conviene precisar que, tal como lo
explicó el Ad quem, de acuerdo con el diccionario de la Real
Academia Española4, el vocablo “efecto” registra varias
acepciones; una de ellas se refiere a “Bienes, muebles,
enseres”, es decir, cosas, objetos, elementos, etc.
4 https://dle.rae.es/efecto
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
Por consiguiente, la Corte, en su labor de unificación de
la jurisprudencia, arraigada en su pretensión de corrección,
en aras de alcanzar la interpretación más racional y, por
reflejo, la solución que más se ajuste a los postulados de
justicia, advierte que el tipo penal consagrado en el artículo
168 de la Ley 1407 de 2010, emplea la expresión “efecto”,
como sinónimo de “bien”.
Tal semejanza, en el marco de captar el sentido
lingüístico de esa disposición normativa, no es inocua, pues,
recuérdese que el propósito del criterio gramatical de
interpretación consiste en lograr que un texto pueda ser
mejor entendido; labor que, en este caso, se materializa con
la simple búsqueda del significado de la expresión en
cuestión, la que, ciertamente, genera claridad, coherencia y
operatividad al multicitado tipo penal. Incluso, del nomen
juris del delito bajo examen se desprende que el contenido
del mismo se refiere a “bienes”.
La propuesta del recurrente, cifrada en que la expresión
objeto de análisis (“efecto”) se refiere a las consecuencias que
puedan causar los materiales de guerra o, en sus palabras,
“los efectos de estos bienes destinado a la seguridad y
defensa de la fuerza pública” (sic), conforme al criterio lógico
de interpretación, carecería de sentido.
Lo anterior obedece a la imposibilidad fáctica de hurtar
las consecuencias que pudieren causar los materiales de
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guerra, en tanto, de poderse, se incurriría en otro delito, que
no en el de Hurto de armas y bienes de defensa.
V. Gr.: Una explosión y las muertes que ella pueda
producir por la detonación de una granada de fragmentación
de uso exclusivo de las fuerzas militares. En este ejemplo,
por obvias razones, que no merecen explicación, es
materialmente imposible hurtar la explosión.
Así, se descarta la interpretación insinuada por el
recurrente.
Ahora bien, no se discute que el artículo 168 de la Ley
1407 de 2010 y el artículo 100 de la Ley 1765 de 2015, que
modificó aquel precepto normativo, se diferencian en que este
último agregó al tipo penal de Hurto de armas y bienes de
defensa, el término “o bienes”.
Sin embargo, ello no significa que la anterior
normatividad (artículo 168 de la Ley 1407 de 2010) esté
privada de claridad, según el parcializado e interesado
criterio del impugnante, pues, como viene de precisarse, la
sinonimia empleada permite despejar cualquier ambigüedad
acerca del significado de la expresión “efecto”.
Nótese que el artículo 100 de la Ley 1765 de 2015,
dispuso:
Modificase el Título VIII de la Ley 1407 de 2010 “OTROS
DELITOS”, en sus artículos 168 y 169, los cuales pasan al Título
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V Capítulo VII de la citada ley “OTROS DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD DE LA FUERZA PÚBLICA”, con el siguiente texto:
“Artículo 154 A. Hurto de Armas y Bienes de Defensa. El que
se apodere de armas, municiones, material de guerra o efectos
o bienes destinados a la seguridad o defensa nacional, con el
propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en
prisión de siete (7) a quince (15) años”. (énfasis fuera de texto)
El legislador, al incluir en la ley posterior la expresión
“o bienes”, a modo de evolución del mencionado tipo penal,
lo que hizo, de acuerdo el criterio histórico de interpretación,5
fue ratificar la sinonimia a la que se ha hecho mención, en
aras de afianzar el sentido y alcance de aquel vocablo
(“efecto”), que, se insiste, es asimilable a “bien”.
El análisis en comento, como se advirtió, torna
coherente, completo y operativo el delito de Hurto de armas y
bienes de defensa, al extremo que, a partir del criterio
sistemático de interpretación, no genera problemas de
antinomia o de laguna frente a las demás fuentes formales
del derecho, incluida, por supuesto, la legislación penal
militar.
Es más, si el tipo penal en comento y la expresión en
mención se analizan de acuerdo con el criterio teleológico de
interpretación, se puede establecer, desde un contexto de
soberanía,6 que la finalidad de la regla fue prohibir y castigar
5 Efectuada la labor de rastreo en las gacetas del Congreso de la República, en torno
a los proyectos que finalmente se convirtieron en las Leyes 1407 de 2010 y 1765 de
2015, no se encontró exposición de motivos sobre el tipo penal en comento, ni acerca
del agregado al que se ha hecho alusión en la última normatividad.
6 Entendido como “el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que
ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptación universal”,
conforme al pronunciamiento CC C-187 de 1996.
19 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
el hurto de cualquier bien, cosa o elemento que pueda
afectar “la independencia, la integridad del territorio nacional
y el orden constitucional”, así como “el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas” y la “convivencia en paz”, que sea de uso
exclusivo de la fuerza pública (artículos 216, 217 y 218 de la
Constitución Política), pues, en virtud de la naturaleza y
funcionalidad de esas instituciones, las mismas fueron
constituidas para la defensa y seguridad del Estado
colombiano.
De lo contrario, ninguna utilidad práctica tendría tal
disposición, pues, en armonía con el criterio pragmático -
consecuencialista de interpretación, el hurto de esos
elementos de combate -característicos del Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea- o de disuasión -propio de la Policía Nacional-
implicaría restar margen de acción y/o reacción a la fuerza
pública, con consecuencias estériles para quien ejecute tal
ilícito, pese a la potencialidad de desestabilizar la
independencia nacional y las instituciones públicas,
intereses de supremo valor constitucional.
Retornando al criterio consistente en que el artículo 168
del Código Penal Militar de 2010, establece, de manera
parcial,7 un tipo penal en blanco, surge obligatorio, como
única forma de garantizar el respeto del principio de legalidad
penal, en su componente de tipicidad estricta, remitirse a la
normatividad aplicable al material de guerra o reservado de
7 Las expresiones “armas, municiones”, bien pueden entenderse en su sentido natural
y obvio, sin necesidad de acudir a normas extrapenales.
20 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como a la
relativa a los bienes y servicios que se requieren para la
defensa y seguridad nacional, o semejantes, para la
definición de los respectivos ingredientes normativos de la
descripción típica. Esto es, para escudriñar el sentido y
alcance de las expresiones “material de guerra o efectos
destinados a la seguridad o defensa nacional”.
En esa labor de complementación se debe obrar con
suma exigencia, a fin de evitar la afectación del derecho de
defensa,8 tal como sucede, por ejemplo, en los delitos
referidos a la contratación estatal, en los que dichos
preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes,
decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello sea
contrario a la Constitución. Eso sí, “siempre y cuando sean
preexistentes a la realización de la conducta y resulten
suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los
aspectos faltos de definición en la descripción típica”9.
Asimismo, la Corte ha indicado que:
En virtud del principio de congruencia, la norma complementaria
integrada al tipo penal en blanco, delimita el marco de calificación
de la conducta punible. Quiere ello decir que, tratándose de los
tipos penales en blanco, como es el caso del artículo 414 del
Código Penal, la imputación jurídica debe abarcar, además, el
contenido del precepto jurídico de complemento.10 (énfasis fuera
de texto)
8 CSJ SP3963 — 2017, 22 mar. 2017, rad. 40216.
9 CC C — 739 de 2000, en concordancia con CSJ SP, 8 feb. 2008, rad. 2008 y SP 9 ab.
2014, rad. 39852, reiterado en SP185-2024, 14 feb. 2024, rad. 58661 y en SP253-
2024, 21 feb. 2024, rad. 61166.
10 CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 48262.
21 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
De ese modo, por virtud del principio de congruencia, la
norma de reenvío del tipo penal en blanco, en todo caso,
delimita el ámbito de la calificación jurídica, en el sentido de
que la imputación jurídica comprende el contenido de la
disposición que lo complementa. Ello, sin duda, tiene
aplicación general a todas las normas penales en blanco
(SP253-2024, 21 feb. 2024, rad. 61166).
Por consiguiente, es inadmisible que a último momento
“se añada normas que nutren al tipo penal, cuyo contenido no
fue susceptible de controvertir y discutir, con el propósito de
complementar el tipo penal en blanco, obrar que deviene
contrario a las exigencias en precedencia referidas y que
afecta el debido proceso y derecho de defensa”.
Lo anterior, debido a la imposibilidad jurídica de
oponerse, a último momento, frente a tales aspectos
basilares de la imputación jurídica (SP253-2024, 21 feb.
2024, rad. 61166).
3.- El delito de peculado sobre bienes de dotación
La conducta punible está definida en el artículo 161 de
la Ley 1407 de 2010, en los siguientes términos:
El que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes de
dotación que se le hayan confiado o entregado por un título no
traslaticio de dominio, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5)
años cuando el valor de lo apropiado no supere diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Cuando el valor de lo apropiado supere los diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, sin exceder de veinte (20), la
22 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
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pena será de prisión de cinco (5) a ocho (8) años. Si el monto de lo
apropiado excediere de los veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, la pena será de seis (6) a diez (10) años de
prisión.
Las penas señaladas en este artículo, se aumentarán de una
tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometiere:
1. Sobre armas de fuego, municiones o explosivos de uso exclusivo
de la Fuerza Pública.
2. En caso de depósito necesario.
La realización del injusto supone la presencia de un
sujeto activo determinado, pues, por encontrarse fijada al
interior del Código Penal Militar, se requiere que la persona
que lo ejecute ostente fuero militar.
Ahora bien, conforme a la redacción del mencionado
reato, se percibe una especie de híbrido entre el Abuso de
confianza y el Peculado por apropiación, contemplados en los
artículos 24911 y 39712 de la Ley 599 de 2000, en su orden.
Al efecto, el delito de Abuso de confianza aporta al delito
de Peculado sobre bienes de dotación, lo concerniente a que
el sujeto activo es un tenedor precario -esto es, a quien ha sido
confiado el bien de dotación por un título no traslativo de dominio-,
quien se apropia de este, es decir, transforma su posición
jurídica frente al equipamiento recibido, para desconocer la
propiedad estatal, defraudando la confianza de la víctima, lo
que puede realizar mediante cualquier acto de disposición o
alteración del derecho de dominio del bien, en provecho
11 Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa
mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de
dominio, (...).
12 Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de
un tercero de bienes del Estado o empresas o instituciones en que éste tenga parte o
de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones (...).
23 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
propio o de un tercero, con la respectiva lesión a la
administración pública, real dueña de esos objetos (CSJ
SP419-2023, 20 sep. 2023, rad. 55143, reiterado en SP485-
2023, 29 nov. 2023, rad. 59016).
Por su lado, el delito de Peculado por apropiación aporta
al delito de Peculado sobre bienes de dotación, lo relativo a
que en el sujeto activo debe concurrir la potestad de tenencia
-jurídica o material- sobre los bienes de dotación, por razón o
con ocasión de las funciones que desempeña, de manera que,
en desarrollo de esos deberes funcionales, lleve a cabo el acto
de apropiación en provecho suyo o de un tercero, a causa del
cual deviene el correlativo detrimento injustificado del
patrimonio estatal (SP2021-2024, 31 jul. 2024, rad. 61800).
En ese sentido, puede afirmarse que el Peculado sobre
bienes de dotación se caracteriza por ser un punible en el que
el miembro de la fuerza pública, por razón u ocasión de las
funciones que ejerce, recibe elemento(s) de dotación oficial
relacionados con la misión de la institución a la que
pertenece (bien sea del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea
o la Policía Nacional) y, finalizada la labor para la que le
fue(ron) entregado(s), no lo(s) devuelve, sino que, por
cualquier acto de disposición o alteración del derecho de
dominio del bien, se apropia de este, defraudando la
confianza que la administración pública depositó en él, con
lo que produce un correlativo detrimento injustificado del
patrimonio estatal.
24 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
La dotación en comento dice relación con los bienes que
son entregados al personal de la fuerza pública a efectos de
la prestación del servicio militar y policial, esto es, en aras de
defender “la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y el orden constitucional”, así como para “el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas” y asegurar que los
habitantes de Colombia “convivan en paz”.
En ese contexto, pueden ser, a título enunciativo, los
referidos al material bélico (subfusiles, fusiles de asalto,
fusiles de precisión, fusiles antimaterial, fusil de combate,
ametralladoras, lanzagranadas, morteros, misiles
antitanques, cañones sin retroceso, lanzacohetes, vehículos
de combate, transportes blindados de personal, vehículos
multipropósito, etc.) o los empleados para la defensa nacional
(artillería autopropulsada, artillería antiaérea
autopropulsada, obuses, aviones de transporte, helicópteros
de transporte, buques, submarinos, guardacostas, botes,
etc.), al igual que cualquier elemento representativo de la
fuerza pública, tales como los uniformes, cascos, chalecos
multipropósitos, proveedores, botas de combate, camisetas y
demás prendas u objetos semejantes que guarden relación
con la función militar o policial (CSJ AP4665-2024, 14 ag.
2024, rad. 65482).
Así, su consumación se verifica cuando se concreta la
apropiación, es decir, cuando el funcionario público se
25 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
adueña de ellos. Por ende, se considera como un delito de
resultado13.
Adicionalmente, es asumido de carácter instantáneo, de
tal manera que, se consuma cuando quiera que el bien de
dotación es objeto de un acto externo de disposición o de
incorporación al patrimonio del miembro de la fuerza pública
en servicio activo, lo que evidencia el ánimo de apropiárselo,
para sí o para otro14.
4.- Caso concreto
De acuerdo con lo decantado, no está en discusión que:
(i) En octubre de 2014, BRYAN ANDRÉS GIRÓN
URREA ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana, a prestar su
servicio militar obligatorio, y quedó destinado al Grupo de
Defensa de Bases No. 75, adscrito a la Escuela Militar de
Aviación Marco Fidel Suárez de Cali.
(ii) Entre el 5 de febrero y el 15 de marzo de 2015, el
procesado, como soldado regular, prestó turno de centinela en
el Cerro Militar “Pan de Azúcar”, ubicado en Cali.
(iii) Para la prestación del servicio comisionado, BRYAN
ANDRÉS GIRÓN URREA recibió el visor nocturno, número
serial 515105, y lo utilizó.
13 CSJ SP, 25 ene 2017. rad. 43044, CSJ AP, 21 feb. 2018, rad. 52124 y CSJ AP, 4
abr. 2018, rad. 52423.
14 CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38188
26 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
(iv) Al finalizar aquella labor encomendada, el implicado
no devolvió el citado elemento, sino que lo sacó del Cerro
Militar “Pan de Azúcar”, tras burlar los obstáculos de
seguridad impuestos por sus superiores, precisamente, para
evitar la pérdida de cualquier bien de la Fuerza Aérea
Colombiana.
(v) Entre el 15 de marzo y el 10 de abril de 2015, el
acusado conservó el referido equipo en el dormitorio que le
fue asignado al interior de la Escuela Militar de Aviación
Marco Fidel Suárez de Cali, mientras prestaba el servicio
militar.
(vi) El 11 de abril de 2015, el encartado empezó a gozar
de permiso de salida y se llevó a casa de sus padres el
mencionado aparato.
(vii) El 15 de abril de 2015, el encausado retornó a la
Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez de Cali, sin
el referido visor nocturno. Y,
(viii) El 1 de mayo de 2015, el nombrado aparato fue
hallado en casa de los padres del implicado, quienes lo
devolvieron al personal militar adscrito a la Escuela Militar
de Aviación Marco Fidel Suárez de Cali.
El recurrente cuestiona que el señalado visor nocturno
estuviese destinado para la seguridad del Cerro “Pan de
Azúcar”, pues, en su parecer, tal situación no está
acreditada.
27 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
La Corte advierte que el impugnante se aparta de los
medios suasorios recogidos, comoquiera que, de acuerdo con
el acervo probatorio obrante en la actuación, existe suficiente
evidencia relacionada con esa temática.
Al efecto, el Capitán Pedro Agustín Romero Díaz, quien
de manera oficial informó la pérdida del mencionado
artefacto, en tanto, se trata del comandante del aludido
puesto militar, en diligencia del 6 de julio de 2015, ante el
Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, indicó que el visor
en comento está asignado al Cerro Militar “Pan de Azúcar”.15
Igualmente, el Técnico Primero, Ángelo López Chacón,
Almacenista de Armamento Terrestre, reportó “la novedad
que registra el Cerro Militar Pan de Azúcar, referente al visor
nocturno de N/S 515105, el cual a la fecha se encuentra al
parecer extraviado de acuerdo a lo comunicado por el Sr. CT.
Díaz Romero Pedro Agustín”. Afirmación que ratificó en
diligencia del 6 de agosto de 2015, ante el Juzgado 126 de
Instrucción Penal Militar.16
También aparece copia del “Acta de asignación del
material de guerra asignado al [Cerro Militar “Pan de Azúcar”],
donde se encuentran relacionados los Visores Nocturnos S/N
515105”17; y copia del “SAP, con el que se asignó el material
de guerra al [Cerro Militar “Pan de Azúcar”], donde se
encuentran relacionados los Visores Nocturnos S/N 515105”
15 Cfr. Folios 95 a 97 del C.O. Primera instancia - instrucción.
16 Cfr. Folios 9 a 10 y 141 a 146 del C.O. Primera instancia instrucción.
17 Cfr. Folios 71 a 74 del C.O. Primera instancia instrucción.
28 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
y su precio (costo histórico, depreciación acumulada y valor
contable).18
Incluso, el implicado lo reconoció, tanto en la diligencia
de indagatoria, rendida el 3 de julio de 2015, como en la
ampliación de la misma, surtida el 29 de octubre de 2021,
ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar.19
Por consiguiente, es evidente que el susodicho visor,
para la época de los hechos objeto de examen, sí era
empleado en el aludido sitio.
En ese sentido, contrario al criterio del A quo y del
impugnante, emerge nítido que el citado equipo -efecto, bien o
cosa- fue reservado al uso estrictamente militar, en la medida
en que, era utilizado por la Fuerza Aérea Colombiana para la
seguridad y defensa, no solo del Cerro Militar “Pan de
Azúcar”, sino de los repetidores de micro hondas militares
que comunican el pacífico colombiano con el resto del país.
Por ende, el visor nocturno S/N 515105, es un auténtico
elemento del Estado destinado a la defensa y seguridad
nacionales.
La discusión central estriba en determinar si la
situación fáctica enrostrada en el pliego de cargos, la cual se
acompasa con lo que está debidamente decantado, actualiza
el tipo penal de Hurto de armas y bienes de defensa o, en su
defecto, el Peculado sobre bienes de dotación.
18 Cfr. Folio 75 del C.O. Primera instancia instrucción.
19 Cfr. Folios 78 a 84 del C.O. Primera instancia instrucción.
29 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
La aludida problemática del concurso aparente de
conductas punibles se resuelve a partir de la aplicación
estricta del principio de especialidad, el cual obliga
determinar, en la comparación entre dos tipos penales, uno
de contenido genérico, frente a otro caracterizado en forma
más precisa, completa y enriquecida de la conducta, que este
último es el aplicable.20
Bajo ese parámetro, la Corte advierte que BRYAN
ANDRÉS GIRÓN URREA, no se apoderó de los mencionados
efectos, sino que se apropió de ellos.
Obsérvese cómo el implicado, en el ejercicio de sus
funciones, soldado regular, recibió de la Fuerza Aérea
Colombiana, como bien de dotación, dicho artefacto, para
prestar adecuadamente el servicio de centinela que le fue
encomendado, al cabo del cual estaba constreñido a
devolverlo, pues, esos visores ingresaron en su órbita por un
título no traslaticio de dominio, con lo que se le confirió un
poder precario que el ordenamiento jurídico reconoce
(tenedor). Sin embargo, desacató aquella obligación legal e
indebidamente se adueñó de ese aparato.
De ese modo, se percibe que el acusado no se apoderó,
entendido como tomar en sus manos o entrar en contacto
con el mismo, del mencionado objeto, en contra de la
voluntad de la víctima, sino que esta, motu proprio, se lo
20 Entre otras, CSJ SP, 18 de feb. 2000, rad. 12820; SP, 9 mar. 2006, rad. 23755; SP,
25 jul. 2007, rad. 27383; y SP3814-2022, 9 nov. 2022, rad. 49203.
30 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
entregó para una específica finalidad, ligada con la
prestación del servicio militar, con lo que se originó un nexo
jurídico entre el Estado (legítimo propietario) y el procesado
(tenedor precario), relacionado con el visor nocturno (bien),
que inapropiadamente quebrantó al no restituir la cosa una
vez ejecutó su misión táctica de guardián y vigilante.
Por consiguiente, la Corte comparte el criterio del
magistrado disidente del Tribunal Superior Militar y Policial,
en tanto, conforme a lo precisado, con el comportamiento de
BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA se configura el delito de
Peculado sobre bienes de dotación,
Al efecto, la teleología de este tipo penal radica en
castigar la defraudación de la confianza que el Estado
depositó en el miembro de la fuerza pública que optó por
apropiarse de la dotación oficial entregada para la adecuada
prestación del servicio, debido a que tal frustración produce
un correlativo detrimento injustificado del patrimonio
estatal.
Cosa distinta es que el encartado, por ejemplo, sin
ostentar el reconocimiento jurídico en comento (tenedor) se
hubiese acercado al almacén donde reposan esos efectos
(disponibilidad material) y, sin recibirlos como elementos de
dotación oficial, se apoderara de ellos, en franco
quebrantamiento irregular de la esfera de dominio del titular
de la cosa, evento en el que se actualizaría el Hurto de armas
y bienes de defensa. Sin embargo, esto no fue lo que ocurrió.
31 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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Así, es claro que se actualiza el tipo penal de Peculado
sobre bienes de dotación -simple- (artículo 161, inc. 1, de la Ley
1407 de 2010), pues, para el año 2015 el SMLMV ascendía a
$644.350; el costo histórico del visor nocturno N/S 515105
se fijó en $9.594.220, pero su depreciación acumulada
correspondía a $4.561.465, lo que significa que el valor
contable, para ese momento, se detallaba en $5.032.755.21
En suma, el efecto no superaba los diez (10) SMLMV,
equivalentes a $6.443.500.
En ese sentido, resulta plausible variar la calificación
jurídica atribuida inicialmente por la Fiscalía, en la
resolución de acusación, a BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
La Corte recuerda que, como consecuencia del principio
de congruencia,22 igualmente aplicable a la Ley 522 de 1999
(anterior Código Penal Militar), por tratarse de una garantía
fundamental del procesado, ha encontrado procedente que el
juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y
emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando
se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos
referidos en acusación, y la modificación resulte favorable a
los intereses del procesado, de modo que: (i) se trate de un
delito de menor entidad; (ii) la tipicidad novedosa respete el
21 Cfr. Folio 75 del C.O. Primera instancia instrucción. Vale del “SAP”, con el que se
asignó el material de guerra al Cerro Militar “Pan de Azúcar”, en el que se encuentran
relacionados los Visores Nocturnos S/N 515105 y su precio, en las categorías de
“COSTO HIST.”, “DEP. ACUM.” y “V.N. CONTABLE”.
22 CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; SP, 3 jun. 2009, rad. 28649; SP, 31 jul. 2009,
rad. 30838; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; SP, 4 mayo 2011, rad. 32370; SP, 8
jun. 2011, rad. 34022; SP, 21 oct. 2015, rad. 42339; SP352-2021, 10 feb. 2021, rad.
52857; SP3981-2022, 30 nov. 2022, rad. 56993; SP4815-2021, 27 oct. 2021, rad.
57361; y SP1501-2024, 19 jun. 2024, rad. 63209, entre otras.
32 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
núcleo fáctico de la acusación; y, (iii) no se afecten los derechos
de los intervinientes.
En este caso, se advierte que el reato de Peculado sobre
bienes de dotación -simple-, es de menor entidad que el Hurto
de armas y bienes de defensa, debido a que la pena es
sustancialmente menor, pues, mientras que para aquél el
monto oscila entre 24 y 60 meses de prisión, respecto de este
último la sanción varía entre 84 y 180 meses de prisión.
La conducta de Peculado sobre bienes de dotación
respeta el núcleo fáctico fijado en la ampliación de la
indagatoria y en la resolución de acusación, pues, en la primera
de ellas quedó establecido que:
CONSTANCIA DEL DESPACHO: Se le pone en conocimiento al
señor BRAYAN ANDRÉS GIRÓN URREA que ha sido citado a
rendir diligencia de ampliación de indagatoria que de él se
requiere, dentro del proceso penal No. 507-J126IPM-2015, que
se adelanta en su contra por la presunta comisión del punible de
HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, por los hechos sucedidos en
la Escuela Militar de Aviación, cuando el 28 de abril del año 2015,
se informó por parte del Almacenista de Armamento Terrestre de
la pérdida del Visor Nocturno N/S 515105, el cual, habría sido
bajado del Cerro Militar Pan de Azúcar por el señor BRAYAN
GIRÓN URREA al culminar la Comisión ordenada mediante
Orden No. 005, en la que se encontraba el mencionado, quien
con posterioridad, presuntamente extrajo el equipo de la Unidad
Militar, siendo recuperado por personal de la EMAVI el día 01 de
mayo de 2015, en la vivienda sus padres, quienes efectuaron la
entrega del Visor Nocturno N/S 515105.23 (sic a todo) (énfasis
fuera de texto)
Y en la resolución de acusación, se reconoció que:
23 Cfr. Folios 450 a 456 del C.O. Primera instancia instrucción. Diligencia celebrada
el 29 de octubre de 2021, ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar.
33 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
(...) el sindicado estaba el día de aconteceres en cumpliendo del
servicio, desplegando acciones tendientes a dar cumplimiento a
la orden de operaciones en la que le correspondía la seguridad.
Que para esta dispuso de un visor que posteriormente guardó en
su tula, y lo bajó del cerro a escondidas para posteriormente
extraerlo de la unidad militar trasportándolo hasta su casa sin
autorización alguna.24 (sic a todo) (énfasis fuera de texto)
Condenar al procesado por Peculado sobre bienes de
dotación, no genera indefensión ni confusión para él, porque
durante el curso de la actuación se mantuvo incólume la
posibilidad de defenderse respecto a los hechos atribuidos,
comoquiera que siempre tuvo claridad sobre los aspectos
medulares de la indagatoria y del llamamiento a juicio,
referidos en aquellas transcripciones.
Por otra parte, la nueva adecuación típica no implica la
extinción de la acción penal por prescripción, pues, los
hechos tuvieron ocurrencia el 15 de marzo de 2015
(momento en el cual terminó su servicio en el Cerro
Militar “Pan de Azúcar” y debía hacer devolución del
visor); la pena máxima de la apropiación de los bienes de
dotación oficial es de 60 meses (5 años) de prisión, monto al
que debe sumarse la 1⁄2 de la sanción por ostentar el
encartado la calidad de servidor público, con lo que el plazo
máximo para la ocurrencia de dicho fenómeno deriva en 90
meses (7 años 6 meses); y la resolución de acusación cobró
ejecutoria el 29 de agosto de 2022, cuando aún no había
transcurrido dicho término.
24 Cfr. Folios 21 a 34 del C.O. Primera instancia instrucción. Providencia del 9 de
agosto de 2022.
34 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
Ocasionada la firmeza de la convocatoria a juicio (29 de
agosto de 2022), el plazo de 90 meses en comento debe
reducirse a la mitad (45 meses), pero como es inferior a 5
años (60 meses), se advierte que el término que principió a
contabilizarse desde ese hito procesal asciende, igualmente,
a 7 años 6 meses -por el incremento de la calidad de servidor
público-. Ello significa que se cuenta hasta el 28 de febrero
de 2029, para culminar el proceso.
Lo precedente conduce, no solo a modificar la ilicitud
por la cual se le condena a BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA,
sino a redosificar la pena impuesta, para lo cual, cabe
advertir, se respetará el criterio del juez plural.
En ese orden de ideas, se percibe que la pena del
Peculado sobre bienes de dotación -simple-, oscila entre 24 y
60 meses de prisión. El ámbito de movilidad asciende a 36
meses, los que, divididos en cuartos, delimita cada uno en 9
meses.
El cuarto mínimo, acorde con ello, va desde 24 a 33
meses; los medios de 33 meses y 1 día, hasta 51 meses; y el
máximo de 51 meses y 1 día, hasta 60 meses.
En atención a la inexistencia de causales de mayor
punibilidad y la carencia de antecedentes penales, la pena a
imponer se ubica dentro del cuarto mínimo (24 a 33 meses).
A pesar de que el Tribunal se apartó de la pena mínima
del primer cuarto y la aumentó en 6 meses, no se aplicará
35 Impugnación Especial Ley 522. n.° 67197.
CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
ese parámetro, comoquiera que, para arribar a esa
conclusión sostuvo lo siguiente:
Con relación a la intensidad del dolo, la Sala encuentra que el
objetivo del procesado era el de sustraer de la unidad militar
Cerro Pan de Azúcar el visor nocturno 515105, situación que
adelantó con pleno conocimiento y voluntad y que consumó a la
perfección conforme su querer.
Ahora, sobre la necesidad de la pena y la función que esta ha de
cumplir en el caso concreto, estas son de prevención general en
punto de reafirmar la certeza y la vigencia del estatuto punible
castrense, retribución justa y prevención especial positiva, en
aras de buscar la reinserción social y protección al condenado,
en virtud de lo cual no se impondrá, ni de cerca, la pena máxima
aplicable.
Así las cosas, estima conveniente el colegiado, que la pena a
imponer dentro del primer cuarto punitivo, sea de noventa (90)
meses de prisión, lo que es igual a 7.5 años. Ello, en atención a
los criterios normativos que se explicaron con anterioridad, pues
no se trata de castigar con severidad al infractor, sino de que
exista certeza en el despliegue del ius puniendi cuando las
instituciones Militares y de Policía se vean afectadas por
conductas delictivas, máxime cuando estas afecten la seguridad
de instalaciones castrenses y el correcto funcionamiento de
estas.
De ese modo, se percibe que la decisión de incrementar
la pena base en 6 meses se sustentó en un argumento
circular, dado que simplemente se hizo alusión a la
intensidad del dolo y le agregó argumentos que remiten a la
esencia misma del delito (apropiarse de un bien de dotación
oficial), por ende, insertos en su descripción típica
(motivación deficiente).
Así, es evidente que el Tribunal eludió la carga
argumentativa de explicar por qué se estima que la
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CUI 11001224600020155905601.
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circunstancia deducida amerita, por su naturaleza y en el
caso concreto, una respuesta represiva adicional de la que
por sí misma conlleva la infracción cometida por el acusado.
Para corregir el yerro se hace necesario suprimir el
incremento insuficientemente motivado, con lo que la pena
asciende, en principio, a 24 meses de prisión.
Ahora bien, la Colegiatura tuvo en cuenta que la
confesión del implicado, en la indagatoria, constituyó gran
parte del fundamento de la condena, para descontarle la
sexta parte, equivalente, en este caso, a 4 meses de prisión.
En esa dirección, se advierte que, al restársele a la pena
mínima del delito de Peculado sobre bienes de dotación (24
meses), aquella fracción (4 meses), la pena a imponer a
BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA, es de 20 meses de prisión.
De lo ampliamente analizado, se deriva el ostensible
conocimiento que el implicado tenía sobre el actuar típico
–apropiarse de un bien de dotación oficial, entregado por el Estado para
la adecuada prestación del servicio militar encomendado y que
deliberadamente optó por no devolver- y la conciencia del riesgo
antijurídico para la administración pública, bien jurídico que
efectivamente fue lesionado con su actuar.
En consecuencia, al no existir causal de ausencia de
responsabilidad, de las consagradas en el art. 32 del C.P., ni
otras análogas a ellas, fuerza concluir que la sentencia
condenatoria recurrida debe ser modificada, en el entendido
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CUI 11001224600020155905601.
Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
que BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA, debe ser condenado
por el delito de Peculado sobre bienes de dotación -simple-, e
imponérsele 20 meses de prisión.
Lo anterior, tras advertir plausible cambiar la
calificación jurídica atribuida inicialmente por la Fiscalía, en
la resolución de acusación, en tanto, no se lesiona el
principio de congruencia en detrimento de los intereses del
encausado, en la medida en que tal variación está ajustada
a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos
sobre la materia, y lo fácticamente enrostrado se compadece
con el reato en mención.
En cuanto a la negativa de la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, permanecerá incólume la sentencia
impugnada, no por lo aducido en el fallo, sino porque el
artículo 71.3 de la Ley 522 de 1999, lo prohíbe:
De la condena de ejecución condicional
Artículo 71. Concepto. En la sentencia condenatoria de primera,
segunda o de única instancia, el Juez podrá, de oficio o a petición
de interesado, suspender la ejecución por un período de prueba
de dos (2) a cinco (5) años, siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:
(...)
3. Que no se trate de delitos contra la disciplina, contra el
servicio, contra el honor, en bienes del Estado destinados a la
seguridad y defensa nacional, contra la seguridad de la Fuerza
Pública o de inutilización voluntaria. (énfasis fuera de texto)
Conforme a lo ampliamente explicado, la conducta del
implicado recayó sobre el visor nocturno S/N 515105, bien
del Estado destinado a la seguridad y defensa nacionales,
motivo por el que resulta improcedente reconocer tal
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
Frente a la concesión de la prisión domiciliaria, en el
marco de la justicia penal militar, por virtud de los principios
de dignidad humana e igualdad, se reitera su viabilidad (CSJ
SP5104 — 2017, 5 abr. 2017, rad.40282)25.
No obstante, en este caso, la infracción dolosa cometida
por el acusado se halla expresamente prohibida por el
artículo 68A de la Ley 599 de 2000, comoquiera que atentó
“contra la Administración Pública”, bien jurídico también
tutelado por el artículo 161 de la Ley 1407 de 2010.
En consecuencia, se librará orden de captura en contra
de BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA (artículo 355 de la Ley
522 de 1999, en concordancia con el artículo 187 de la Ley
600 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: MODIFICAR la sentencia impugnada, en el
sentido que se condena a BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA,
25 Se recuerda que, en dicho precedente, la Corte sostuvo: “No existen razones que
justifiquen tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena, ya que quienes son
sujetos del Código Penal ordinario y del Código Penal Militar tienen derecho en los
términos previstos en cada uno de ellos a los mecanismos sustitutivos de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la libertad condicional,
de modo que nada explica que los segundos no puedan ser beneficiarios de la prisión
domiciliaria a partir de la función asignada a la pena en uno y otro código”. Criterio
reiterado en CSJ AP1555-2024, 15 mar. 2024, rad. 65362; AP2592-2023, 6 sep.
2023, rad. 64183; AP1049-2023, 14 ab. 2023, rad. 63521.
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Soldado (r) BRYAN ANDRÉS GIRÓN URREA.
a 20 meses de prisión, por el delito de Peculado sobre bienes
de dotación -simple-.
Segundo: ADVERTIR que, en lo demás, permanece
incólume el fallo recurrido, pero por los motivos indicados en
esta providencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
Presidenta de la Sala
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