DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
Radicación N° 70141
Acta 225.
Villavicencio (Meta), veintisiete (27) de agosto de dos mil
veinticinco (2025).
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por
los defensores de los procesados HERNANDO DAVID
DELUQUE FREYLE, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ y
RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, contra la sentencia
proferida el 25 de julio de 2025, por la Sala Especial de
Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante
la cual los condenó, al primero, como autor del delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso
homogéneo y sucesivo, a la pena de 103 meses de prisión, 108
meses y 20 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas y multa de 262,68 SMLMV de multa; al
segundo y al tercero de los nombrados, en calidad de autores
responsables del delito de contrato sin cumplimiento de
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requisitos legales, les impuso sanción de 100 meses de
prisión, 105 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas y multa por el equivalente a
131,34 SMLMV.
Se otorgó a todos los procesados el sustituto de prisión
domiciliaria.
HECHOS
Comoquiera que los hechos consignados en la resolución
de acusación emitida por la Fiscalía, el 31 de mayo de 2017,
tienen especial relevancia para lo que se decidirá, la Corte
transcribirá el apartado fáctico de ese acto procesal:
“Durante la gestión de los señores Hernando David Deluque
Freyle, Alejandro Magno Builes Suárez y Raúl Nicolás Fragozo
Daza, gobernadores del departamento de la Guajira para el
período constitucional 2001 - 2003, se presentaron
irregularidades relacionadas con la falta de estudios técnicos,
económicos y financieros: se realizaron contratos de consultoría
existiendo personal idóneo al interior de la gobernación; se
celebraron varios contratos para el mismo proyecto superando el
monto para hacerlo de manera directa; se vulneró la selección
objetiva de los contratistas; hubo similar objeto en algunos de
ellos y se incumplieron varios contratos; irregularidades estas
que podrían haber vulnerado principios propios de la ley de
contratación estatal, respecto de los siguientes contratos 095,
097, 100, 105, 108, 111, 118, 120, 121, 127, 130, 138, 139, 144,
154, 158, 165, 169, 170, 174, 178, 181, 185, 201, 212, 237, 247,
272, 279, 293, 297, 303, 304, 314, 317 y 320 de 2002.
De ese universo de contratos, por lo que respecta a Alejandro
Magno Builes Suárez, su compromiso es por el No. 158 y el No.
169, en donde al parecer hubo similar objeto; en tanto que a Raúl
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Nicolás Fragozo Daza, se le atribuye irregularidad en cuanto a
objeto similar en el contrato No. 181; mismos que fueron firmados
en calidad de gobernadores encargados del departamento de la
Guajira.
Con mayor precisión, líneas más adelante se detalló que
los contratos irregulares se discriminan así1:
1. 095, de 22 de mayo de 2002, por valor de $54.533.380
Suscrito por HERNANDO DELUQUE para ejecutar obras de
pavimentación tramo carrera 13 entre calles 18 y 20 de la ciudad
de Riohacha. Contratista Jairo Enrique Ribón Díaz. SE CUMPLIO
EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE
23/05) VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACION NO HAY
ESTUDIO NI DISEÑOS PREVIOS VIOLACION AL PRINCIPIO DE
SELECCIÓN OBJETIVA
2. 097, de 23 de mayo 2002, por valor de $49.251.340 Suscrito
por HERNANDO DELUQUE para la instalación de redes eléctricas
en el barrio Bello Horizonte y el Portal en el municipio de
Distracción, firmado con DICOREL LTDA (Ildefonso Morales
Ospino). NO SE PUDO VERIFICAR POR FALTA DE PERSONAL
IDONEO VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACION NO HAY
ESTUDIO NI DISEÑOS PREVIOS VIOLACION AL PRINICIPIO DE
SELECCIÓN OBJETIVA.
3. 100, de 22 de mayo de 2002, por valor de $19.298.000
suscrito por HERNANDO DELUQUE para la adecuación de la
tarima del corregimiento de la Junta en el municipio de San Juan
del Cesar, con Andrés Enrique Vega Gutiérrez. SE CUMPLIO EL
OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA $1.861.574 (INFORME
3414) VIOLACION AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
4. 105, de 22 de mayo de 2002, por valor de $79.976.300.
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para mantenimiento
de vías la Montaña - la Sierra - la Mesa - Sierra Negra - Llano del
municipio de Villanueva, con Rafael Enrique Marulanda Marenco.
NO SE PUDO VERIFICAR POR PROBLEMA DE ORDEN PUBLICO
1 Se detallan, tal como fueron consignados en la resolución de acusación.
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VIOLACIÓN AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL
PRINICPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
5. 108 de 22 de mayo de 2002, por valor de $49.091.280
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la construcción
de pavimento en la calle 6 entre carrera 4 y 5 y la carrera 5 entre
calles 6 y 5 del municipio de la Jagua del Pilar, con José Luis
Ramos Barros. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE
OBRA SIN CUANTIFICAR (INF. 3414) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO
DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
6. 111, de 22 de mayo de 2002, por valor de $149.940.000,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la canalización
del arroyo la Aguadita del municipio de Albania, con Ricardo José
Ortiz Sánchez. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE
OBRA $9.447.250 (INF. 3414) SIN FALTANTE (INF. 799793)
VIOLACION AL PRINICIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL
PRINICPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
7. 118, de 28 de mayo de 2002, por valor de $29.950.000,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la adecuación
y mejoramiento de vías urbanas del municipio de Distracción, con
Álvaro Andrés Molina Peláez. SE CUMPLIO EL OBJETO POR
DECLARACIONES DE HABITANTES (INF. 3414) VIOLACION AL
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCPIO DE
SELECCIÓN OBJETIVA.
8. 120, de 28 de mayo de 2002 $69.935.000, para
Construcción tarima de Buenavista en Distracción, con Ruslan
Aliño Gámez. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE
OBRA $10.604.017 (INF. 3414) VIOLACION AL PRINCIPIO DE
PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
9. 121 de 28 de mayo de 2002, por valor de $ 18.788.400,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Construcción
de alcantarillado en El Paraíso en Fonseca, con ELECTRICON
LTDA (Idelfonso Torres Cuesta). SE CUMPLIO EL OBJETO SIN
SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05)
VIOLACION AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL
PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
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10. 127, de 28 de mayo de 2002, por valor de $85.600.000,
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para la
Pavimentación de la carrera 8 entre calles 7 y 9 del municipio de
Distracción, con Iván Orozco López. SE CUMPLIO EL OBJETO
MENOR CANTIDAD DE OBRA S945.123 (INF. 3414). VIOLACION
AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
SELECCIÓN OBJETIVA.
11. 130, de 11 de junio de 2002, por valor de $124.834.000,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, para Construcción
de pavimento rígido de la calle 14 A entre carreras 11 y 15,
primera etapa de Riohacha, con I.S.G. LTDA (Fernando Garautiva
Bruges). SE CUMPLIÓ EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS
(INFORME 3414 DE DICIEMBRE 23/05). VIOLACIÓN AL
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
SELECCIÓN OBJETIVA.
12. 138, de 11 de junio de 2002, por valor de $176.851.700,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Pavimentación
vía el cementerio Simón Mejía - Alto Prado y otras comunidades
segunda etapa de Maicao, con Isidro Ibarra Solano. SE CUMPLIO
EL OBJETO, MENOR CANTIDAD DE OBRA S5.362.524 Y
SOBRECOSTO $346.800 (INF. 3414). VIOLACIÓN AL PRINICIPIO
DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINICPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
13. 139 de 10 de julio de 2002, por valor de $159.631.600,
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE, para Pavimentación
calle 1 entre carreras 1 A y 2, calle 1 E entre carreras 1° y 2,
carreras 1 y 1 E, carrera 1 A entre calle 1 y 1 E continuando a la
Sierra, del municipio El Molino, con Isidro Ibarra Solano. SE
CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414 DE
DICIEMBRE 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN.
VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
14. 144, de 11 de junio de 2002, por valor de $90.000.000,
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Pavimentación
de la carrera 15 entre calles 11 a 13 y carrera 16 entre calles 11
y 12, del municipio de Distracción, con Álvaro Andrés Molina
Peláez. SE CUMPLIO EL OBJETO MENOR CANTIDAD DE OBRA
S600.544 (INF. 3414). NO HUBO FALTANTE DE OBRA (INF.
799793 DE 15 DE AGOSTO DE 2013). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO
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DE PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
15. 154, de 17 de junio de 2002, por valor de $50.000.000
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Asesorar la
implementación y desarrollo del plan de mejoramiento
presentado por la administración departamental a la Contraloría
General, con INDIESCO LTDA (Antonio Ariza Acosta). VIOLACIÓN
AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN.
16. 158, de 21 de junio de 2002, por valor de $162.636.220,
suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ, para Optimización de
alcantarillado de la carrera 7 entre calles 3 y 7; carrera 5 entre
calles 5 y 6; carrera 6 entre calles 1 y 2; calle 6 entre carrera 8 y
10 del municipio de San Juan del Cesar, con José Rubén
Mendoza Daza. NO SE CUMPLIO CON EL OBJETO SE DEVOLVIO
EL ANTICIPO (INFORME 1821 VIOLACION AL PRINCIPIO DE
PLANEACIÓN Y AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
17. 165, de 21 de junio de 2002, por valor de $98.196.400, para
Pavimentación calle 27 entre carreras 4 y 7 del municipio de
Riohacha, suscrito con Luis Alberto Rueda Agudelo.
18. 169, de 21 de junio de 2002, por valor de $91.199.000,
suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para Construcción de
redes de alcantarillado calle 13 sur entre carreras 15 y 24 del
municipio de San Juan del Cesar. con Edgar Donadío Plata
Cuello. SE CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME
1824 DE JUNIO 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
19. 170, de 21 de junio de 2002, por valor de $162.000.000,
para Interventoría a obras de infraestructura vial en el
departamento de La Guajira, con DICOREL LTDA (Idelfonso
Morales).
20. 174, de 21 de junio de 2002, por valor de $171.850.000,
suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para el Suministro de
cabezotes para molinos de viento en comunidades indígenas de
la alta Guajira, con Eduamey Ríaño y/o MOLIVIENTOS.
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21. 178, de 21 de junio de 2002, por valor de $171.850.520,
suscrito por ALEJANDRO BUILES SUÁREZ para Construcción de
alcantarillado de San Juan Bautista, en el municipio de San
Juan, con Ricardo Ortiz Sánchez.
22. 181, de 28 de junio de 2002, por valor de $68.630.000,
suscrito por RAUL FRAGOZO DAZA para Construcción de redes
de alcantarillado de la calle 3 sur entre carreras 14 y 20 del
municipio de San Juan del Cesar, con Ricardo Ortiz Sánchez. SE
CUMPLIO EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1822 DE
JUNIO 23/05). VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN.
VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA.
23. 185, de 10 de julio de 2002, por valor de $85.825.000,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Terminación
detalles finales camellón calle 1* del municipio de Riohacha,
primera etapa, con Juan Ramón López Torres.
24. 201, de 10 de julio de 2002, por valor de $159.836.435,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para Construcción
de la represa de Jotonomana del municipio de Maicao, con José
Luis Illidge Isaza.
25. 212, de 9 de julio de 2002, por valor de $170.238.889, para
Relocalización y construcción línea de impulsión estación de
bombeo No. 2 a llegada, suscrito con MAGDANIEL LTDA - R.L.
(Delay Manuel Magdaniel Hernández). SE CUMPLIO EL OBJETO
SOBRECOSTO $38.250 (INF. 3414). NO HUBO FALTANTE DE
OBRA (INF. 799793). VIOLACIÓN AL PRINICIPIO DE
PLANEACIÓN. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SELECCIÓN
OBJETIVA.
26. 237, de 6 de agosto de 2002, por valor de $51.830.400,
Suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
27. 247, de 28 de agosto de 2002 S164.841, suscrito por
HERNANDO DELUQUE FREYLE
28. 272, de 2 de octubre de 2002, por valor de $16.233.800,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
29. 279, de 25 de octubre de 2002, por valor de $107.741.748,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
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30. 293, de 12 de noviembre de 2002, por valor de
$166.440.000, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE,
adicionado el 26 mayo de 2003, por la suma de $55.726.000,
para estación de bombeo No. 3 del alcantarillado sanitario del
municipio de Riohacha, Construcción de redes de alcantarillado
barrio el Carmen entre calles 3 y 5 y entre carreras 16 y 19 del
municipio de San Juan del Cesar. Mejoramiento alcantarillado de
la carrera 6 entre calles 1 y 2; calle 6 entre carreras 8 y 10; calle
5 entre carreras 6 y 8; calle 4' entre carreras 6 y 6"; carrera 6"
entre calles 4 y 4' y calle 4 entre carreras 7 y8 del municipio de
San Juan del Cesar. Mejoramiento de redes de alcantarillado
barrio El Prado de la carrera 9 entre calles 1" y 3' sur del
municipio de San Juan del Cesar. Construcción de redes de
colectores secundarios distrito sanitario No. II del barrio San
Francisco y zonas aledañas del municipio de Riohacha;
Construcción segunda etapa de redes eléctricas del barrio 31 de
octubre del municipio de San Juan del Cesar.
31. 297, de 26 de noviembre de 2002, por valor de
$172.407.801, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE para
Construcción de redes colectores secundarios del distrito
sanitario No. II barrio 7 de agosto y zonas aledañas del municipio
de Riohacha, con Édgar Donaldo Plata Cuello, Ezequiel Gómez
Camargo, Víctor Emilio Daza Mara y Patricia Mejía. Contrato
cedido a José Raúl Díaz Guerra Fredis, José Vega Mindiola. SE
CUMPLIO EL OBJETO. NO SE PUDO VERIFICAR POR FALTA DE
PERSONAL IDONEO. NO SE PUDO VERIFICAR OBRA (INF.
799793) SIN SOBRECOSTOS (INFORME 1823 DE JUNIO 23/05)
FALTANTE DE OBRA $5.766.300 (INF. 3414) SIN
SOBRECOSTOS (INFORME 1820 DE JUNIO 23/05) MENOR
CANTIDAD DE OBRA $55.650 (INF. 3414) MENOR CANTIDAD DE
OBRA $5.152.751 (INF. 3414) SIN SOBRECOSTOS (INF. 3414)
SELECCION OBJETIVA. VIOLACION PRINCIPIOS DE
PLANEACIÓN Y SELECCIÓN OBJETIVA. Adición de $7.759.339,
de 5 de diciembre de 2002; $153.787.680, suscrito por
HERNANDO DELUQUE FREYLE, adición $23.502.141.
32. 304, de 3 de diciembre de 2002, por valor de $184.226.000,
suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYL, adición por
$59.878.700.
33. 314, de 20 de diciembre de 2002, por valor de
$119.999.399, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
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34. 317, de 20 de diciembre de 2002, por valor de
$169.985.262, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
35. 320, de 20 de diciembre de 2002, por valor de
$150.080.985, suscrito por HERNANDO DELUQUE FREYLE.
Adición de $25.341.750, para Construcción de redes de
colectores secundarios del distrito sanitario No. 11 Barrio María
Eugenia y zonas aledañas de Riohacha, Prolongación del
camellón turístico de la calle 1* del municipio de Riohacha, II
etapa, Construcción emisario final y conexiones domiciliarias del
corregimiento de Camarones municipio de Riohacha;
Construcción de redes y colectores secundarios del distrito
sanitario No. 6 barrio Villa Jardín y zonas aledañas del municipio
de Riohacha; Construcción de redes colectores secundarios
distrito sanitario No. II barrio Buenos Aires y zonas aledañas del
municipio de Riohacha, con Edgar Quintero López, Luis Eduardo
García Oñate, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LA MACUTRA
(Dario Cohén Barros), con Luis Eduardo Ramírez. SE CUMPLIO
EL OBJETO SIN SOBRECOSTOS (INFORME 3414); con Jair
Ricardo Manjarrés. SE CUMPLIO EL OBJETO SIN
SOBRECOSTOS (INFORME 3414) VIOLACION PRINCIPIOS DE
PLANEACIÓN Y SELECCIÓN OBJETIVA.
DECURSO PROCESAL
La investigación penal derivó de la expedición de copias
ordenada por la Procuraduría General de la Nación, que
encontró irregularidades en varios de los contratos firmados
por el Gobernador titular del departamento de La Guajira, y
los encargados, durante el año 2002.
Acorde con ello, con fecha 17 de marzo de 2004, el Fiscal
General de la Nación de la época ordenó la apertura de
investigación previa.
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Luego de allegar algunos medios suasorios, el 13 de abril
de 2009 se ordenó abrir formal instrucción, en sede de la Ley
600 de 2000, en contra de HERNANDO DAVID DELUQUE
FREYLE, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ y RAÚL
NICOLÁS FRAGOZO DAZA, por los presuntos delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por
apropiación y concierto para delinquir.
El 4 de octubre de 2010 se recibió la indagatoria de
DELUQUE FREYLE; igual diligencia se materializó el 8 de
octubre de 2010, con BUILES SUÁREZ, y el 25 de febrero de
2014, con FRAGOZO DAZA.
El 24 de octubre de 2014, fue resuelta la situación
jurídica de los anteriores, absteniéndose la fiscalía de imponer
en su contra medida de aseguramiento.
El 19 de febrero de 2016 se cerró la investigación.
Consecuentemente, el 31 de mayo de 2017, fue calificado el
mérito del sumario.
Allí, se ordenó la preclusión, en favor de todos los
procesados, por los delitos de concierto para delinquir y
peculado por apropiación.
En contrario, fue emitida resolución de acusación por el
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en
contra de los tres acusados.
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La resolución de acusación cobró ejecutoria el 30 de
agosto de 2017.
Una vez asumido el asunto por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso correr el traslado
previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
En el entretanto, se creó la Sala Especial de Primera
Instancia de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual,
se envió el trámite a esa oficina, a través de auto emitido el 26
de julio de 2018.
En auto del 10 de junio de 2020, la Sala Especial negó la
nulidad de lo actuado, solicitada por la defensa, y respondió
las correspondientes solicitudes probatorias.
El 16 de octubre de 2024, se expidió una primera
sentencia, que condenó a los procesados al hallarlos
responsables, como coautores, del delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
Descontentos con lo resuelto, los defensores de los tres
condenados interpusieron y sustentaron oportunamente el
recurso de apelación, motivo por el cual, esta Sala de Casación
Penal, en auto del 5 de junio 2025 decretó la nulidad del fallo,
por estimar que carecía de motivación suficiente y adecuada.
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El A quo rehízo el trámite y, con fecha del 25 de julio de
2025, emitió una nueva sentencia, en la que absolvió por
varios de los delitos a DELUQUE FREYLE y emitió sentencia
de condena en lo que corresponde al apartado de
fraccionamiento de contratos atribuido a todos los procesados.
En curso de su ejecutoria, a más de presentar el recurso
de apelación, actividad que desarrollaron los tres defensores
de los procesados, uno de ellos solicitó aclaración del fallo,
propuesta que fue rechazada por auto expedido el 31 de julio
de 2025.
Respecto de esta decisión de rechazo, el mismo defensor
solicitó la nulidad, la que, a su vez, fue rechazada de plano por
la Sala Especial, en proveído del 8 de agosto siguiente.
De igual manera, contra esta decisión de rechazo de
plano interpuso recurso de queja el defensor, el que también
fue rechazado de plano por esa colegiatura, en auto del 13 de
agosto de 2025.
Comoquiera que todos los defensores presentaron
oportunamente los escritos que condensan su disenso con la
sentencia de primer grado, la Corte se apresta a examinarlos
ahora, en sede de segunda instancia.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
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El fallo objeto de examen en esta sede comienza por
precisar los temas correspondientes al fuero que ampara a los
acusados, dado que los delitos atribuidos fueron ejecutados
con ocasión de su cargo de gobernadores -titular y
encargados-, y la necesaria congruencia que debe operar entre
lo consignado en la resolución de acusación y la sentencia.
Seguidamente, advierte que los contratos considerados
irregulares ascienden a 25, pues, señala, los rotulados con los
números 178 y 247 no fueron “imputados” e igual sucede con
el fraccionamiento atribuido a los contratos 185, 304, 317 y
320. A renglón seguido, aborda el tipo de contratos que han
de ser objeto de examen, detallándolos.
Luego examina la naturaleza dogmática del delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de los tres
principios, planeación, transparencia y selección objetiva, que,
como cuerpo legal violado, despejó la fiscalía para soportar la
tipicidad de la conducta atribuido a los acusados.
De igual manera, se refiere a la figura del fraccionamiento
de contratos, para advertir que se materializa cuando se
rompe la unidad natural de su objeto.
Precisamente, acerca de la tipicidad objetiva de esta
especie de violación, destaca que todos los acusados
fungieron, para el momento de los hechos, como gobernadores
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de La Guajira, ya sea por elección popular o en encargo, y que,
en esa condición, actuaban en calidad de representantes
legales de esa entidad territorial, con facultad indelegable de
firmar contratos, dada su condición de ordenadores del gasto.
Destaca que el fraccionamiento ocurrió en tres eventos:
(i) pavimentación de las vías urbanas de Distracción, La
Guajira; (ii) construcción y mejoramiento de redes de
alcantarillado de San Juan del Cesar; y (iii) construcción de
redes de alcantarillado secundarias en Riohacha, La Guajira.
Previo a examinar cada grupo de contratos, significa que
el procesado DELUQUE FREYLE, titular de la gobernación,
precisamente, firmó la Resolución 034 del 25 de enero de
2002, en la cual se determinó que la cuantía máxima para la
contratación directa ascendía a 600 salarios mínimos legales
mensuales ($ 185.400.000, para el año 2002), acorde con lo
exigido en el Decreto Extraordinario 2150 de 1995.
(i) Remite a los contratos 118, 127 y 144, dirigidos a la
pavimentación de vías en el municipio de Distracción, todos
firmados por DELUQUE FREYLE,
Destaca la naturaleza de cada uno de ellos, para después
sostener que la unidad de objeto sólo puede predicarse de los
contratos 127 y 144, que se refieren a nuevas vías, al tanto
que el 118 apenas contempla la utilización de motoniveladora.
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Sin embargo, como la suma de los contratos 127 y 144,
solo arroja un valor de $ 175.000.000, inferior al tope
establecido para la contratación directa, no es posible despejar
tipicidad por este fraccionamiento.
(ii) Consignada en los contratos 158, 169, 181, 237 y 272,
destinados a la construcción y mejoramiento de redes de
alcantarillado en el municipio de San Juan de Cesar.
Se destaca en el fallo que, un primer grupo de contratos
-169, 181 y 237-, corresponde a la construcción de redes de
alcantarillado; al tanto que los otros -158 y 232, se refiere a la
optimización y mejoramiento, sin detallar características
concretas.
En este sentido, destaca que el plan de desarrollo
departamental asumió la existencia de problemas en la
cobertura de alcantarillado de ese municipio -saturación y
obsolescencia-, para el período 2001-2002.
Entonces, acorde con el problema detectado y la
necesidad de conjurarlo, en este caso debió celebrarse un solo
contrato para construcción y mejoramiento de todo el
alcantarillado.
Es en razón a esta necesidad general, se agrega, que
dichos contratos consignan similitudes trascendentes en
temas tales como el plazo de entrega, forma de pago,
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imputación presupuestal al mismo rubro y tipo de labores a
ejecutar, de lo cual se sigue que todos podían adelantarse por
el mismo contratista.
Desecha la validez de las explicaciones brindadas por la
defensa, en cuanto, sostiene que se trataba de barrios
diferentes y que las necesidades se hallaban dispersas en el
Banco de Proyectos.
Como la suma de estos contratos asciende a
$390.529.420, se entiende típico, en lo objetivo, el
fraccionamiento de los mismos.
(iii) En torno de la construcción de redes de colectores
secundarios en barrios de Riohacha, que se conjuga en los
contratos 279, 297 y 303, se destaca en el fallo que obedecen
a similar objeto, a más que consagran el mismo plazo de
entrega (4 meses), e igual imputación presupuestal y forma de
pago.
Dado que la suma de los contratos se determina en
$433.937.229, el fallo asume que el fraccionamiento opera
objetivamente típico.
Ahora bien, como la acusación, además del
fraccionamiento antes referido, significó que en esos y otros
contratos se violaron los principios de planeación, selección
objetiva y transparencia, asume el estudio de cada uno de
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ellos, de cara a estos postulados, hasta definir que, en efecto,
en los rotulados con los números 095, 111, 118, 144, 181,
293, 297 y 303, se violó el principio de planeación; y que, en
los contratos 095, 097, 100, 105, 108, 111, 118, 120, 121,
127, 130, 138, 139, 144, 158, 169, 181, 212, 237, 272, 279,
293, 297 y 303, también fueron violados los principios de
transparencia y selección objetiva.
Descarta la tipicidad de lo ocurrido con el contrato 154,
pues, sólo se acusó por la violación del principio de planeación
y ello no se verificó.
Además, asevera que no se detectaron irregularidades en
la liquidación de los contratos 097 y 118, objeto de acusación
en este sentido.
De otro lado, en un acápite destinado a examinar el
principio de confianza legítima, acorde con lo alegado por dos
de los defensores, el fallo trata de explicar que los deberes de
vigilancia y control sí hacen parte del tipo objetivo del delito
examinado, en tanto, se trata de atribuir un riesgo
desaprobado por no ejercer estas labores.
De esta manera, se dice, si la persona cumplió con estos
deberes, acorde con lo establecido para el principio de
confianza, debe absolvérsele del delito; igual si se presenta
duda al respecto.
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Ahora, si no cumplió con estas exigencias, allí sí debe
examinarse el tipo subjetivo, para determinar la existencia de
dolo, lo que implica examinar si la persona sabía o no que en
las fases anteriores se incumplieron lo requisitos sustanciales
del contrato.
Si no tenía este conocimiento, se anota, la persona debe
ser absuelta por falta de dolo, así no haya cumplido con las
obligaciones de vigilancia y control.
Hecha la precisión, a renglón seguido se asume el
examen de los temas de desconcentración y del principio de
confianza propio de la teoría de la imputación objetiva, para
concluir de ello que, incluso, en los casos de delegación de
funciones, consustancial a la administración pública, se exige
adelantar tareas de orientación y control, pues el delegante no
se desprende absolutamente de responsabilidad, al punto que
no puede desplazar la facultad de celebrar el contrato.
Remite, para el efecto, al numeral 5° del artículo 26 de la
Ley 80 de 1993, en tanto, advierte que el servidor público
responde por acciones y omisiones, a más que conserva la
dirección y manejo del proceso contractual.
En torno del principio de confianza legítima, advierte la
sentencia que no existe un desprendimiento absoluto de
responsabilidades cuando se realizan tareas que implican la
intervención de varias personas, pues, la persona debe
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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros
adelantar actos de vigilancia, dirección y control sobre “el
hecho generador del riesgo jurídicamente desaprobado”.
Con estos presupuestos como norte, el fallo destaca que
los contratos objeto de acusación no fueron tramitados, en su
fase precontractual, por los acusados, pues, se delegó esa
tarea en la Secretaría de Obras Públicas y Vías.
Además, se recabó el testimonio de varios funcionarios
de la administración departamental, quienes coinciden en
señalar que los acusados no tuvieron ninguna intervención en
esa fase. Igual manifestación efectuaron los contratistas, en
cuanto, sostuvieron que no tuvieron contacto directo con los
gobernadores.
Incluso, los acusados no hicieron referencia a que, en
efecto, adelantasen esas tareas de supervisión.
Entonces, dice la sentencia, no existe manera de aplicar
a favor de estos el principio de confianza, en tanto, este exige
que se hubiese cumplido con dichas tareas de vigilancia y
control.
En el examen específico del dolo inserto en el actuar de
los procesados, la sentencia parte por examinar lo ocurrido
con el fraccionamiento de contratos, que se estimó
objetivamente típico -contratos 158, 169, 181, 237, 272, 279,
297 y 303-.
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Sostiene, al efecto, que los procesados conocían la
resolución expedida por DELUQUE FREYLE, en la cual se
fijaba el monto máximo para la contratación directa, y que en
San Juan del Cesar se adelantaban varias obras con el mismo
objeto contractual.
Agrega que, FRAGOZO DAZA, elaboró, cuando fungió
como Secretario de Hacienda departamental de La Guajira, los
certificados de disponibilidad presupuestal de los contratos
158, 169, 237 y 272, por manera que, se colige, cuando
celebró, como Gobernador, el contrato 181, ya sabía que
correspondía al mismo objeto de los rotulados 158 y 169.
En similar sentido, se destaca que DELUQUE FREYLE
suscribió el acta de terminación, por liquidación de mutuo
acuerdo, del contrato 158, pese a lo cual firmó los contratos
237 y 272.
Y, ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ, en el tiempo
en que fungió como Secretario de Obras adelantó la fase
precontractual de los contratos 158 y 169, que después firmó
en calidad de gobernador. Igual ocurrió con el 181, pero este
lo firmó FRAGOZO DAZA.
Agrega que, se comprobó que el acusado HERNANDO
DAVID DELUQUE FREYLE conocía que en Riohacha se
suscribieron varios contratos con igual objeto, ya que firmó los
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numerados 279, 297 y 303, los días, respectivamente, 25 de
octubre, 26 de noviembre y 5 de diciembre de 2002.
Seguidamente, se referencian los estudios, experiencia y
cargos desempeñados por los tres acusados, para derivar de
allí que tenían conocimiento de las normas que regulan la
contratación departamental.
Concluye que todos actuaron con dolo, en tanto, debían
“al firmar los negocios jurídicos verificar que se hubieran
observado los requisitos legales esenciales”, en tanto “la
dirección de esa actividad, como de los procesos de selección
corresponde al jefe o representante legal de la entidad
territorial”.
De esto se sigue, dice el fallo, que los procesados
actuaron con dolo, en tanto, se apartaron del procedimiento
contractual que se exigía en estos casos y lo adelantaron por
contratación directa.
Añade que los procesados eran conscientes de que
estaban fraccionando los contratos. Y si bien, los dos
mandatarios que actuaron por encargo, sólo estuvieron poco
tiempo en este, “estaban en la obligación de verificar
previamente que los contratos atrás descritos no debieron
adelantarse” por contratación directa.
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En este orden de ideas, se precisa en el fallo, existe dolo
“global” o unitario en cada grupo de contratos que determina
el fraccionamiento, esto es, desecha que exista concurso
respecto de los contratos individuales que configuran cada
grupo.
Condena a los tres acusados por la suscripción de los
contratos 158, 169, 181, 237 y 272; además, respecto de
DELUQUE FREYLE, por los contratos 279, 297 y 303.
Seguidamente, se asume el estudio de la responsabilidad
pasible de atribuir a los acusados en los contratos que
registran la violación de los principios de planeación, selección
objetiva y transparencia, respecto de lo cual, de entrada,
advierte que no fue probado que actuaron conscientemente.
Ello, por cuanto, se demostró que ninguno intervino en
la fase precontractual -que registra los vicios detectados-, ni
existió una labor de vigilancia o supervisión. Además, no existe
“trazabilidad” de los contratos, para saber cómo ingresaron
para su celebración o qué documentos contenían; y, si se
asumiera que sí se allegaron soportes suficientes, ello tampoco
demuestra el dolo, dado que las actuaciones cumplieron
requisitos formales, así fuese solo en apariencia.
Así mismo, destaca la sentencia que, para la época de la
suscripción de los contratos, no estaban claras las reglas a
seguir en el trámite, en especial, las normas que regulaban los
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estudios previos. En consecuencia, se dispuso absolver a los
acusados respecto de estas violaciones y los contratos que las
consignan.
Seguidamente, el A quo examinó la existencia de dolo en
el actuar de los acusados respecto de los delitos que se refieren
al fraccionamiento, para advertir que en este caso no puede
hacerse valer el principio de confianza, en tanto, los
procesados conocían que la fase precontractual no cubría los
requisitos legales esenciales y por ello “omitieron ejercer los
deberes de vigilancia y control”.
Esto, por cuanto, sigue señalando el fallo, la función
desconcentrada no elimina los deberes de vigilancia y
supervisión; los acusados conocían sus obligaciones, como
gobernadores; los contratos no cumplieron las exigencias de
ley, y el ordenador del gasto debe cumplir con una tutela
“estricta” para constatar exigencias del contrato.
El principio de confianza no sirve de excusa en este caso,
destaca el A quo, porque los procesados eran los encargados
de tomar la decisión final -firmar el contrato-; además, porque
se encuentra “demostrado” que, al momento de celebrar los
contratos, eran “conscientes” de las irregularidades, que no
tenían interés en corregir, dado que se buscaba eludir la
licitación.
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Se entiende necesario expresar en la sentencia que la
condena opera, no apenas porque se incumplieron labores de
vigilancia y control, sino, porque conocían los acusados que
no se habían adelantado los trámites precontractuales, de
conformidad con los requisitos legales.
De otra parte, en torno de la acusación que como
coautores se hizo en contra de los procesados, la sentencia
advierte que en el cuerpo de la resolución que la contiene no
se hace ningún examen de dicha coautoría, al punto que la
atribución penal operó individual para cada acusado.
Las pruebas, se añade, no determinan algún tipo de
concierto previo, con división de funciones, entre los
gobernadores, así fuese dentro del rango de la coautoría
impropia.
Por ello, debe condenárseles en calidad de autores,
decisión que no representa afectación del debido proceso o del
derecho de defensa, pues, los hechos jurídicamente relevantes
permanecen invariables y la nueva denominación no agrava la
condición de los procesados, acorde con lo que la
jurisprudencia ha establecido para el efecto.
A renglón seguido, se examinan los tópicos de
antijuridicidad y culpabilidad, para destacar que el bien
jurídico, en este caso, opera abstracto y corresponde a la
moralidad que deben encerrar las actuaciones de los
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servidores públicos en sus actos; y, que no existe ningún
factor que permita eliminar el juicio de reproche, pues, los
acusados actuaron con completa posibilidad para la
abstención y no existen causales de ausencia de
responsabilidad que los amparen.
Dispuesta la necesidad de condena, se advirtió que el
delito opera en un rango que va desde 4 hasta 12 años de
prisión, multa entre 50 y 200 SMLMV, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas en un rango de 5 a
12 años.
Se ubicó el despacho en el segundo de los cuartos medios
de dosificación, comoquiera que se entienden demostradas las
causales de agravación genérica referidas al tipo de bienes
-destinados a satisfacer necesidades de la comunidad-
involucrados en los contratos y la especial relevancia social de
los procesados, en cuento gobernadores de departamento. Se
tuvo en cuenta, como factor de menor punibilidad, la ausencia
de antecedentes penales.
En estas circunstancias, vista la gravedad de los delitos,
se decidió imponer 100 meses de prisión, multa en cuantía de
131,34 SMLMV e inhabilitación para ejercer derechos y
funciones públicas, por un lapso de 105 meses y 15 días.
Pero, como respecto de HERNADO DAVID DELUQUE se
predica un concurso delictual, fue incrementada la pena,
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hasta derivar en 103 meses de prisión, 108 meses y 20 días
de inhabilitación y 262,68 SMLMV de multa.
Se negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de
la pena, porque no se cumple la exigencia objetiva dispuesta
en la ley, pero se otorgó a todos los acusados la prisión
domiciliaria, previa diligencia de caución por el equivalente a
5 SMLMV.
MOTIVOS DE LA APELACIÓN
1. Defensa de ALEJANDRO MAGNO BUILES SUÁREZ
El apelante parte por señalar que, en los contratos
firmados por su representado judicial no se presentó ningún
tipo de fraccionamiento y se cumplieron adecuadamente los
presupuestos consignados en el artículo 21 de la Ley 80 de
1993. Sostiene, a renglón seguido, que los principios de
transparencia, selección objetiva y planeación sólo fueron
desarrollados en el Decreto 2170 de 2002, vigente a partir del
1° de enero de 2003, esto es, con posterioridad a la celebración
de los contratos examinados.
Reseña, asimismo, que las pautas propias del contrato
fueron establecidas en los términos de referencia del mismo,
los cuales soportaron la invitación realizada a los proponentes.
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A continuación, reitera los argumentos presentados en
el alegato de cierre de la audiencia de juzgamiento.
Remite, entonces, al Informe del Investigador del CTI,
presentado el 19 de octubre de 2009, en el cual se advierte que
no todos los contratos examinados cubren el mismo objeto
contractual, en tanto, dos de ellos se refieren a la
pavimentación de vías, otro, a culminar detalles de un
“camellón”, y uno más, a prolongar un “camellón”,
entendiéndose que estos corresponden a zonas de tránsito
peatonal.
Igual ocurre, refiere, con otro grupo de contratos, dado
que algunos se refieren a “construcción”, otros a
“optimización” y uno más a “mejoramiento” del alcantarillado
en el municipio de San Juan del Cesar. Aclara que se trata de
obras distintas, mucho más, si éstas se ejecutaron en barrios
distintos y distantes entre sí.
Después de precisar que el delito atribuido sólo admite la
modalidad dolosa, significa que su defendido no tuvo la
intención de transgredir la ley, ni de favorecer a determinado
contratista.
Acorde con lo resumido, pide que se revoque el fallo de
condena y, en su lugar, sea emitida sentencia absolutoria a
favor del procesado.
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2. Defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE
Parte por advertir alguna inconsistencia en el fallo, pues,
atribuye a su representado la suscripción de los contratos,
pese a que fue acusado de la tramitación de los mismos. Luego
asume el estudio de varios temas, que así se resumen:
a) Nulidad por violación del principio de imparcialidad
Sostiene que, con ocasión de la nulidad decretada por la
sala de Casación Penal recusó a los magistrados que
expidieron el primer fallo, pues, entendió que ya estos no son
imparciales, dado que examinaron las pruebas y emitieron su
concepto acerca de la responsabilidad de los acusados, razón
por la cual, su criterio ya estaba afectado para emitir una
nueva sentencia.
Su solitud, añade, fue respondida por una sala de
conjueces, la cual, negó su pretensión, manifestación que lo
dejó “estupefacto”, visto que, en efecto, ya los magistrados de
la Sala especial habían examinado el tema y podrían incurrir
en un “sesgo”, de volver a examinarlo.
Lo decidido por los conjueces, anota, pasa por alto la
“doctrina de apariencia de imparcialidad” que desarrolla el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (refiere dos
decisiones en las cuales se contiene la misma).
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Además, sostiene que recientemente, en una decisión de
tutela y respecto de un caso similar a este, la Sala de Casación
Penal dispuso apartar a un juez que ya había emitido un
concepto en el mismo caso, que fue anulado.
Pide, por ello, que se anule el trámite, cuando menos,
desde que los conjueces negaron la recusación propuesta por
la defensa.
b) Fraccionamiento de contratos
El recurrente transcribe los apartados del fallo en los
cuales se hace relación al fraccionamiento de dos grupos de
contratos que beneficiaban a los municipios de San Juan del
Cesar y Riohacha.
Respecto de los primeros (contratos 158, 169, 181, 237 y
272), sostiene que fueron firmados entre los meses de junio y
octubre de 2002, a más que sólo un contratista se repite en
ellos.
Advierte que cada actuación comporta un objeto
contractual diferente, dado que unos corresponden a
construcción, otros a mejoramiento y algunos más a
optimización, respecto de diferentes sitios de un municipio,
destaca, que cuenta con más de 25.000 habitantes y una
extensión de 1.144 kilómetros cuadrados.
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Y si bien, acota, los contratos involucrados suman algo
más de 390 millones de pesos, lo cierto es que, si se eliminan
los de mejoramiento y optimización, sólo queda un monto de
$211.659.400, superando sólo por muy poco la cuantía que
obliga de licitación, pero, de todos modos, inferior al monto
determinado en la acusación y el fallo.
En torno de los contratos realizados para atender
necesidades del municipio de Riohacha, asevera que se
firmaron entre los meses de octubre y diciembre de 2002, sin
que se repitiera algún contratista.
Añade que cada contrato corresponde a un barrio
diferente de Riohacha, ciudad de más de 140.000 habitantes
en 2002, razón por la cual, debe atenderse la tesis atinente a
que la división contractual obedece a la obligación de atender
las distintas necesidades de cada sector.
Cita un fallo anterior del A quo, que propugna porque en
la contratación se acuda a un número plural de contratistas,
para significar que ello fue lo sucedido aquí con el supuesto
fraccionamiento, en tanto, cada contrato se le entregó a un
distinto contratista.
Asegura que los planes insertos en el Banco de Proyectos
tienen diferentes orígenes, en espera de posterior concreción.
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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros
Junto con ello, cada proyecto obedece a necesidades diferentes
de la comunidad, lo que impide su contratación simultánea.
De otro lado, destaca que para el año 2002 el concepto de
“unidad material de objeto” operaba confuso y no
suficientemente decantado, dado el poco desarrollo legal y la
carencia de jurisprudencia suficiente sobre el particular,
apenas discurridos 9 años desde la expedición de la Ley 80 de
1993. A continuación, asume el examen individual de cada uno
de los contratos fraccionados que se atribuyen al acusado,
para introducir su particular apreciación, que confluye en
sostener el efectivo cumplimiento de los requisitos formales
establecidos en la ley para la fase precontractual, a más de
destacar cómo el fallo atacado no encontró demostrado que el
procesado interviniese o conociese lo ocurrido en esa etapa. Y,
lo ocurrido en la fase de liquidación no fue objeto de
acusación.
Atinente a la negativa a aceptar en favor del acusado el
principio de confianza legítima, el recurrente significa cómo
este no participó en la fase precontractual; la decisión de abrir
la contratación obedeció a la necesidad de satisfacer
necesidades de la comunidad; el Gobernador contrató una
asesoría jurídica, precisamente, para ilustrar a la Secretaría
de Obras en la realización de esa etapa precontractual; no
podía desarrollar un rol diferente de vigilancia y control, dado
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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros
que sus subalternos le informaban que la contratación se
adelantaba sin contratiempos, al punto que se ejecutaron y
entregaron las obras; y, no era posible que el Gobernador
examinara al detalle los 20 contratos que aquí se le reprochan
y muchos otros a su cargo.
c) “Otras consideraciones en torno al dolo”
En primer término, advierte incongruencia en lo resuelto
por el A quo, pues, si se concluyó que no se probó el dolo o
intervención en los contratos, respecto de los principios de
planeación, selección objetiva y transparencia, no se entiende
por qué no se dijo lo mismo en tormo del fraccionamiento.
En este sentido, no se explica por qué el fallo dice que las
irregularidades atinentes al fraccionamiento “eran
perceptibles a simple vista”.
Así mismo, asume incongruencia entre la acusación y lo
consignado en el fallo, dado que en la primera se le atribuye la
participación en el “trámite” de los contratos, al tanto que, se
le condena por la celebración de los mismos. Ello, asevera,
viola el derecho de defensa.
Es igualmente incongruente que se diga en el fallo que el
procesado “omitió intencionadamente” vigilar o controlar los
procesos contractuales, entre otras razones, porque no se
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aportó prueba que demuestre que conocía de estas
irregularidades.
Cita lo consignado por el magistrado que aclaró su voto,
para de allí sostener que se violó el derecho de defensa, por la
vía de la incongruencia, en tanto, afirma, no es lo mismo
controvertir la acusación referida a que intervino en la fase
precontractual, que hacerlo en torno de la firma del contrato.
d) Incongruencia referida al tipo de participación en el
delito
Destaca cómo en el fallo se mutó el tipo de intervención
en el delito, de coautoría a autoría, por ocasión de un
“insalvable problema probatorio”, que impidió demostrar
algún tipo de acuerdo previo entre los acusados.
Advierte que no se trata de un simple “cambio de
etiqueta”, pues, la responsabilidad individual finalmente
definida descarta los roles a que hizo alusión la acusación.
Entiende que la modificación efectuada por la Sala de
Primera Instancia desconoció las directrices trazadas por la
Sala de Casación Penal en el auto que anuló el primer fallo,
pues, aquí se partió siempre de la base de que los procesados
fueron convocados a juicio como coautores.
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Por último, el defensor del procesado asevera que, cuando
menos, los medios de prueba recogidos informan de la
existencia de duda, suficiente para soportar la emisión de un
fallo absolutorio.
Pide, acorde con lo anotado, en primer lugar, que se
decrete la nulidad de lo actuado, desde que los conjueces
negaron la recusación propuesta por la defensa; en segundo
término, que se revoque la sentencia condenatoria y, en su
lugar, sea emitido fallo absolutorio; o, finalmente, que en razón
a las incongruencias detectadas en el fallo, se anule éste, para
que cumpla lo ordenado por la Sala de Casación Penal en el
auto de nulidad.
3. Defensa de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA
El abogado parte por sostener que se presentó una causal
de nulidad derivada de que el fallo atacado no tuvo en cuenta
el contenido de la acusación, respecto del tipo de participación
del procesado en el delito, que estimó dolosa la Fiscalía, para
derivar en un tipo de responsabilidad culposa, consecuencia
de pasar por alto deberes de vigilancia y control, esto es, una
conducta omisiva.
Una vez examinados los requisitos que gobiernan la
declaratoria de las nulidades, el defensor solicita que se
decrete, de nuevo, la nulidad del fallo de primer grado.
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Ya en lo que concierne al delito atribuido y la vinculación
que en este se atribuye al acusado, destaca el apelante que su
representado no tuvo ningún tipo de injerencia en los actos
precontractuales referidos al contrato 081 -único que se le
atribuye-, ni conoció de lo sucedido allí, pues, se limitó a
firmarlo.
Luego de citar jurisprudencia referida al fraccionamiento
de contratos, como forma ilegal de eludir la licitación pública,
el recurrente destaca cómo el fallo utilizó el término
Administración Departamental para referirse a la suma de
contratos, ante la imposibilidad de referir en los procesados,
eliminada la demostración de coautoría, su responsabilidad en
todos ellos, como unidad.
Como la decisión de fraccionar los contratos no recayó en
su prohijado, acota, resulta imposible atribuirle ese
comportamiento.
Además, dado que no participó en la etapa
precontractual, no podía saber que, en efecto, se trataba de
contratos fraccionados, a más que, la sentencia de primer
grado apenas lo responsabiliza por no haber realizado actos de
vigilancia y control.
Estima contradictorio que se diga que los procesados no
participaron en la fase precontractual, pero, a la vez, que sí
son responsables del fraccionamiento.
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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE / Otros
En torno de los factores despejados por el A quo para
determinar la responsabilidad penal de su representado, el
apelante destaca que no por conocer el monto de contratación
directa podía saber que se fraccionaron los contratos, cuando
es claro que sólo firmó uno de ellos.
Además, que haya firmado dos certificados de
disponibilidad presupuestal, en igual número de contratos
fraccionados, cuando fungió como Secretario de Hacienda, no
significa que conociera de la efectiva tramitación de los
mismos, entre otras razones, porque durante su declaración
afirmó que desconocía el destino de estos certificados.
Como su profesión es la de economista, acota, no es
posible concluir que por desempeñarse como Secretario de
Hacienda, el acusado conocía las normas que regulan la
contratación estatal.
Asume también desfasado que se hable de un dolo global
o unitario, que permite enmarcar en un solo delito los varios
contratos, pero, a la vez, se deseche la coautoría.
Además, añade, su prohijado firmó el contrato confiado
en lo que realizaron previamente los Secretarios de Planeación,
Obras Públicas y Jurídico. En sólo dos días, tiempo de su
encargo, no es factible exigir mayor actividad para controvertir
lo que certificaron sus subalternos, en quienes confió.
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Considera que el fraccionamiento necesariamente debe
operar en la fase precontractual, razón por la que, desvirtuado
que el procesado interviniera en ésta, no es posible atribuirle
el delito objeto de acusación.
Advierte que se violó el “régimen de garantías” de su
prohijado, dado que, por similares hechos -cuando estuvo
encargado como Gobernador-, la misma Sala que hoy lo
condena lo absolvió, a partir de considerar que en tan corto
tiempo no podía tener control de los asuntos contractuales,
pues, finalmente, las decisiones las tomaba el Gobernador
titular, quien dejaba instrucciones al respecto.
De otro lado, significa que no existe antijuridicidad, por la
falta de lesividad, dado que la obra contratada se adelantó a
satisfacción, esto es, fue cubierta la necesidad pública.
En torno de la pena aplicada, significa que esta violó el
principio de proporcionalidad, pues, ubicada en el tercer
“cuarto” de movilidad, terminó significando que ejecutó 8
veces el mismo delito. Además, respecto de DELUQUE
FREYLE, apenas se incrementaron 3 meses por el concurso
atribuido a éste.
Asimismo, considera que despejar las causales de
agravación referidas a la afectación de obras destinadas al
servicio de la comunidad y la posición distinguida del acusado
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representa violación del principio non bis in ídem, dado que
esos factores forman parte integral del tipo penal de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales.
Pide, acorde con lo resumido, que se decrete la nulidad
por violación del principio de congruencia; subsidiariamente,
que se revoque la condena o, cuando menos, que la pena se
fije en el primer cuarto de dosificación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Acorde con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo
235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal es
competente para decidir el recurso de apelación, interpuesto
contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera
Instancia de la Corte Suprema de Justicia, contra quienes
fungieron como gobernadores del departamento de La
Guajira.
No sin antes advertir que el expediente no registra
intervención de los no recurrentes, la Corte debe precisar, en
primer lugar, el objeto de discusión y los temas que, en razón
del mismo, se tratarán en esta decisión
Sobre el particular, de lo consignado en los tres recursos
interpuestos por número igual de defensores, se advierte la
solicitud de que se anule parte del trámite, porque i) se violó
el principio de imparcialidad, ii) no existe congruencia entre lo
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consignado en la resolución de acusación y el contenido del
fallo o, finalmente, iii) no se cumplió lo ordenado por la Corte,
en el auto que anuló la primera sentencia.
En segundo término, cada uno de los abogados discute
aspectos probatorios que dicen relación con la efectiva
materialidad, en lo objetivo, del delito atribuido a sus
representados, o con el dolo inserto en sus actuaciones.
La Corte, acorde con ello y para entregar una respuesta
ordenada a lo alegado, asumirá, en primer lugar, el estudio de
las nulidades alegadas por los defensores, en un orden que
consulte su mayor efecto invalidante, y luego estudiará los
temas probatorios objeto de cuestionamiento.
1. NULIDADES
a) Violación del principio de imparcialidad
Se recuerda que uno de los defensores, ahora impugnante
del fallo, presentó un escrito en el cual recusó a los
magistrados que emitieron la primera sentencia, anulada por
esta Corporación, para lo cual se fundamentó en el artículo 99
de la Ley 600 de 2000, numeral cuarto, que remite, para lo
que aquí importa, a que el funcionario judicial “haya dado
consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del
proceso”.
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Ello, fundado en que el asunto no debe ser resuelto por
los mismos funcionarios que ya dieron su opinión en el fallo
anulado, con examen suficiente de las pruebas y de la
responsabilidad de los acusados, de lo cual se deprende que
la intervención de éstos, en una nueva sentencia, puede
comportar un “sesgo” que afecta el principio de imparcialidad.
Los conjueces encargados de resolver la cuestión
acudieron a la amplia, pacífica y reiterada jurisprudencia de
esta Sala, en cuanto, advierte que la causal aducida opera
exclusivamente para los casos en los que la opinión se emite
por fuera del proceso y no dentro del ámbito de las funciones
que le son propias, en su órbita de competencia, al encargado
de decidir el objeto del trámite penal.
Ahora el defensor, descontento con lo resuelto por los
conjueces, acude a jurisprudencia de un Tribunal
internacional y lo que se dijo en reciente fallo de tutela por la
Corte, como sustento suficiente para buscar derrumbar lo
resuelto por la Sala de Conjueces.
A este respecto, lo primero que cabe precisar aquí es que,
en efecto, el soporte jurisprudencial presentado por la Sala de
Conjueces remite a lo que la esta Corporación tiene establecido
sobre el tema y la causal aducida por el recusante, sin que se
presente ninguna dificultad en su comprensión o alcances,
mismos que, cabe destacar, no fueron examinados por el
recurrente en su alegación, dejando huérfana de soporte su
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crítica, entre otras razones, porque los argumentos novedosos
que ahora presenta no fueron incluidos en su solicitud y,
desde luego, no podían ser objeto de consideración por la Sala
en cuestión.
Pero, independiente de ello, es lo cierto que la remisión a
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
resulta por completo insuficiente para obligar a modificar la
postura pacífica de esta Sala, entre otras razones, porque no
se realiza un examen contextualizado de las dos decisiones
referidas en la impugnación, para efectos de conocer dentro de
qué normas positivas opera o cómo se enmarca ella en los
principios y tratados suscritos por esa comunidad.
Desde luego, el examen omitido de hacer por el recurrente
también debía referirse a la normatividad nacional y los
principios constitucionales que la diseñan, a efecto de advertir
que el contenido del artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000 es
contrario a tales postulados o que este admite otra
interpretación, en línea con su pretensión.
Esa sola remisión aislada a dos decisiones de un Tribunal
europeo, que se presentan de forma apenas informativa y sin
referencia específica a la normatividad nacional, impide de la
Corte conocer su verdadera naturaleza, razón suficiente para
que se desestime el efecto pretendido por el defensor.
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Algo similar ocurre con la referencia a reciente decisión de
tutela emanada de esta Corporación, en tanto, a más de su
presentación fragmentaria -el apelante presenta un resumen
de lo que, considera, es la ratio decidendi del fallo, para de allí
extractar su completa consonancia con los hechos que aquí se
examinan-, no logra determinar su efecto obligatorio para este
caso.
En este sentido, al recurrente debe recordársele que los
fallos de tutela no sólo comportan, por vía general, un efecto
inter-partes, sino que, en tratándose del trámite seguido en la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las
decisiones son tomadas en sala de tres magistrados, sin que
se comprometa el criterio de todos los miembros de la Sala, ni
mucho menos, posea algún efecto específico respecto de la
jurisprudencia expedida por la Corporación sobre un tema en
particular.
Entonces, si respecto de un caso individual y específico,
la sala de tutelas entendió necesario proteger determinado
derecho fundamental del accionante en ese caso, una vez
examinadas las particularidades del mismo, ello no significa,
ni en lo jurídico, ni en lo material, que dicha decisión tenga la
virtualidad de modificar la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal, o siquiera obligar su reexamen.
Pero, dejando de lado este aspecto central, es lo cierto que
el recurrente presenta una visión sesgada del tema examinado
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en la tutela que le sirve de referente, pues, basta advertir su
contenido y las afirmaciones efectuadas allí, para verificar que
no se trata de hechos similares a los examinados ahora.
A este efecto, se destaca que en el caso examinado por la
Corte en el escenario constitucional, lo ocurrido remite a que
el Tribunal anuló todo el trámite procesal adelantado desde la
formulación de imputación -incluso esta-.
No se trata, así, de que el funcionario emita una decisión
dentro del mismo proceso -sea que se diga que ello es o no
opinión-, sino que lo adelantado por él, necesariamente,
remite a un proceso diferente, así se trate de los mismos
hechos e imputado.
Se recalca, además, que en la decisión de tutela la
protección no derivó de examinar el contenido y alcances del
numeral 4° en estudio.
Ello significó, entonces, que la causal de impedimento
auscultada por la sala de tutelas no remitió a la cuarta -sea
que se acuda a la Ley 600 de 2000 o la 906 de 2004, de haber
emitido opinión-, sino a la sexta (ubicada en el mismo numeral
en ambas legislaciones y además redactada de igual manera),
referida a que el funcionario judicial “hubiera dictado la
providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro
del proceso”.
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Como es evidente que en la sentencia de tutela no se
examinó el contenido del numeral 4° del artículo 99 de la Ley
600 de 2000, ni mucho menos, se contrarió o modificó lo que
la Corte ha explicado sobre el mismo en su jurisprudencia, es
claro también que la pretensión del defensor carece de soporte
fáctico y jurídico, razón suficiente para desestimar la nulidad
solicitada.
b) Violación del principio de congruencia
Se recuerda que en el auto de nulidad dictado por esta
Sala, que dejó sin efectos la primera sentencia, se hizo
hincapié en que esta decisión se apartó con mucho de lo
consignado en la resolución de acusación, pues, condenó a los
procesados por una actuar eminentemente culposo, referido a
incumplir con sus obligaciones de vigilancia y supervisión, en
cuanto, ordenadores del gasto, pese a que el auto que los
convocó a juicio los dijo ejecutando con dolo las conductas
atribuidas, esto es, con pleno conocimiento de que los
contratos no cumplieron con los requisitos legales esenciales
en la fase previa, y voluntad dirigida a prohijar esas
irregularidades, materializada con la firma de dichos
contratos.
El apoderado de FRAGOZO DAZA insiste en que el
fallador de primer grado emitió fallo de condena por un
comportamiento culposo, pues, aduce, asumió que su
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representado no realizó labores de vigilancia y control. Ello,
además, introduce un hecho nuevo a la discusión.
Pues bien, el examen integral de lo consignado en el fallo
de primer grado, sólo en lo que comprende el delito de
fraccionamiento de contratos y los negocios jurídicos
involucrados en ello, dado que, cabe resaltar, el sentenciador
de primer grado absolvió a los procesados por las conductas
que refieren la violación de los principios de planeación,
selección objetiva y transparencia, permite sostener que no
obedece a la realidad lo planteado por el defensor, pues, de
forma expresa el A quo significó que los acusados actuaron
con dolo, vale decir, conocían de las irregularidades que
signan los contratos, pero, pese a ello, decidieron signarlos
para así materializar el fraccionamiento.
Es cierto, sí, que la Sala Especial, como si se tratara de
justificar lo consignado en el fallo anulado por esta
Corporación, destinó un amplio apartado de la nueva
sentencia a explicar por qué, en su sentir, la omisión en
realizar actividades de control, supervisión y vigilancia
entraña, en lo que al tipo objetivo respecta, una especie de
responsabilidad.
En una argumentación bastante etérea, de difícil
comprensión, el A quo sostiene que, si el funcionario
encargado directamente de suscribir el contrato -para el caso,
el Gobernador de departamento, quien no puede delegar esta
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función, que solo compete al ordenador del gasto-, demuestra
que realizó dichas tareas, ello por sí mismo lo excusa de
responsabilidad penal, sin necesidad de acudir al estudio del
elemento subjetivo del tipo penal.
Pero, agrega, si se demuestra que no efectuó esas tareas,
en clara violación de sus deberes, sí se hace necesario
examinar el elemento subjetivo del tipo penal, esto es,
determinar si conocía que la fase precontractual se registró
con violación de requisitos legales sustanciales y con plena
voluntad, pese a ello, firmó el contrato.
Esa especie de ambivalencia argumentativa, en la cual
estima, a la vez, que no sólo se violó el deber de vigilancia y
supervisión, sino que se actuó con dolo -para así, se repite,
justificar que el fallo anulado aludiera a ese primer aspecto
como soporte de responsabilidad penal-, desde luego que
puede generar algún tipo de discusión, porque torna complejo
lo que en principio se verifica simple.
Esto es, los argumentos circunloquios o repetitivos
sobran, cuando se entiende que el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales opera eminentemente
doloso y que la responsabilidad personal deriva de
demostrarse, para lo que a este elemento compete, que la
persona conocía de lo delictuoso de la conducta y, pese a ello,
aceptó dirigir su voluntad hacia su ejecución.
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En este cometido, resulta completamente intrascendente
determinar si el procesado efectuó o no labores de vigilancia y
control, pues, aquí no radica ningún tipo de responsabilidad
penal, evidente como se hace -y ello demuestra el
contrasentido de la tesis presentada por el A quo- que, incluso,
si se demuestra que el ordenador del gasto cumplió tales
tareas, ello no impide asumir que actuó con dolo,
simplemente, porque a pesar de advertir, gracias a ello, que no
se cubrieron los requisitos legales, decidió firmar el contrato.
Huelga significar, en este mismo plano dogmático, que, si
la persona efectivamente efectuó tales tareas de vigilancia y
control, gracias a ellas habría verificado que tales requisitos
no se cumplieron y, en consecuencia, no firmaría los contratos
en cuestión, si lo que se busca es eliminar el dolo.
En suma, para lo que compete al dolo propio del delito
examinado, el deber de vigilancia y control se ofrece neutro,
aunque, desde luego, en el plano probatorio su demostración
puede servir para definir la existencia del elemento subjetivo
en cuestión, no porque su materialización, como trata de
decirse en el fallo de primer grado, elimine la responsabilidad
penal, sino, en contrario, porque, precisamente, si la persona
actuó de manera activa en ese trámite precontractual, no se
explicaría que no detectara las irregularidades ostensibles y
trascendentes ocurridas allí y después procediera a firmar el
contrato.
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Junto con lo anotado, el fallador de primer grado busca
entronizar como soporte de su tesis -que la efectiva realización
de tareas de vigilancia y control sí determina de alguna forma
la responsabilidad penal-, lo que se contempla en las normas
legales y jurisprudenciales acerca del deber del delegante,
respecto de las funciones que pueden hacerse objeto de
desconcentración.
Así, destaca que el delegante no se despoja
completamente de su responsabilidad y que siguen radicadas
en su cabeza funciones de supervisión, como así lo dispone el
artículo 12 de la Ley 80 de 1993, junto con el Decreto 679 de
1994 y la Ley 489 de 1998, que radica en el jefe las
obligaciones de orientación e instrucción.
Además, significa que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993,
advierte cómo el servidor público responde por sus acciones y
omisiones antijurídicas. Su ordinal 5° determina que la
responsabilidad en la dirección y manejo del trámite
contractual corresponde al jefe de la oficina.
Esta Sala de Casación Penal no discute el contenido de
las normas y principios invocados en el fallo atacado, aunque,
sí debe precisar que lo consignado en el artículo 12 de la Ley
80 de 1993, respecto de la responsabilidad que cabe al
delegante en sus labores de vigilancia y control, por ocasión
de la desconcentración, sólo fue introducido por el artículo 21
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de la Ley 1150 de 2007, posterior a los hechos que aquí se
examinan.
Pero, de allí no se desprende, como parece querer decirlo
la Sala Especial de Primera Instancia, que de verdad exista
una responsabilidad penal por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, en los casos en los cuales
se incumplen las obligaciones o postulados citados atrás.
Desde luego que los ordenadores del gasto o superiores
poseen una evidente responsabilidad y deben afrontar las
consecuencias de no realizar las dichas labores de control,
vigilancia, supervisión, orientación, etc., pero de allí no se
deriva, en un clima de estricta tipicidad del delito examinado,
que dicha responsabilidad supere los campos disciplinario,
civil, administrativo o fiscal, sencillamente, cabe reiterar,
porque el delito en estudio no admite la modalidad culposa.
Ahora, lo especificado por la Corte, en líneas anteriores,
apenas busca clarificar su entendimiento de lo expuesto por el
A quo en el fallo, pero no conduce a concluir que la condena
por el fraccionamiento de contratos derivó de algún tipo de
omisión en deberes de vigilancia o control, pues, se repite, el
A quo, de forma expresa, luego de las disertaciones citadas
antes, sostuvo, abordado el elemento subjetivo del dolo, que
los acusados conocían de esa irregularidad y que, pese a ello,
suscribieron los contratos, sin que esta expresa afirmación
pueda conducir a confusión o error.
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Contrario a lo consignado en el fallo que se declaró nulo,
el sentenciador de primera instancia aclaró que los deberes de
vigilancia y control que echa de menos, en su sentir, operan
respecto del tipo objetivo y constituyen una especie de
salvaguarda previa a la posibilidad de edificar responsabilidad
penal en contra de la persona, pero que, aclaró, la atribución
dolosa deriva, no de esa omisión de deberes, sino del
conocimiento previo de que se presentaron irregularidades y
de la voluntad subsecuente de firmar los contratos.
En estas condiciones, no es posible atender la solicitud
de nulidad presentada por el defensor de FRAGOZO DAZA.
c) Otras irregularidades
El defensor de DELUQUE FREYLE sostiene que existe
abierta incongruencia, que afecta el derecho de defensa, entre
la forma de participación consignada en la resolución de
acusación -coautoría- y la definida en el fallo de primer grado,
autoría individual.
En la sentencia atacada se realizó un estudio detallado
sobre el tema, a partir de la jurisprudencia de esta Sala, en la
cual se sostiene, sin variación hasta el presente, que no existe
este tipo de violación ni se afecta el derecho de defensa cuando
se cambia la forma de participación en estos dos eventos
concretos, entre otras razones, porque ambas atribuciones
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representan el mismo tipo de pena, razón suficiente para
estimar que no se afecta de manera gravosa al acusado.
Además, se dijo que en este caso no se modifican, en lo
sustancial, los hechos objeto de acusación, que remiten, para
el caso, a la existencia de contratos fraccionados, firmados por
los acusados con conocimiento y voluntad.
Es claro para la Sala, que el principio de congruencia
reporta unos requisitos esenciales que no fueron desconocidos
por el A quo, comoquiera que, ya se conoce, los hechos
jurídicamente relevantes deben permanecer invariables desde
su origen, cuando menos en lo que corresponde a su núcleo
central, al tanto que la determinación jurídica puede
modificarse en la sentencia, siempre y cuando no resulte más
gravosa para al acusado.
La Corte no estima necesario reiterar o transcribir las
decisiones que apoyan la postura del A quo, no sólo porque se
asumen reiteradas e invariables, sino en atención a que el
apelante no se refirió a su contenido, ni controvirtió de forma
directa las afirmaciones consignadas allí.
No existe razón, entonces, para significar que se violó el
principio de congruencia con el cambio en el tipo de
intervención, que detalló el A quo.
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Ahora, el apelante sostiene que el cambio en mención no
sólo representa una “etiqueta”, sino que afecta el derecho de
defensa, porque no es lo mismo defenderse de una especie de
contubernio criminal radicado en cabeza de varias personas,
que hacerlo respecto de una conducta individual.
Sin embargo, por fuera de la manifestación escueta del
profesional del derecho, nada hace por otorgar sentido
material esa afirmación, a fin de definir en el caso concreto
que, en efecto, lo decidido afectó el derecho de defensa.
Además, el examen de la actuación adelantada por la
defensa a lo largo del trámite procesal, las pruebas pedidas y
los alegatos finales, permite observar que, si bien, se aludió a
la inexistencia de prueba respecto de cualquier acuerdo entre
los acusados, el centro de la discusión ha estribado en
sostener, acerca del fraccionamiento, única irregularidad que
queda en pie, que no se presentaron las irregularidades
despejadas en la acusación, que corresponden a la fase
precontractual, o que los procesados no intervinieron en esta
etapa, ni conocieron de tales irregularidades.
Y, si el cambio en la definición del tipo de intervención
penal en los delitos deriva de un “insalvable problema
probatorio”, directamente relacionado con los hechos, como
sostiene el defensor, es esta una circunstancia que la Sala
examinará en su momento, cuando aborde el estudio de los
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medios de prueba, de cara a la dogmática del delito atribuido
y las posibilidades individuales de ejecución.
Como no existen razones de peso que demanden decretar
la nulidad, la Corte advierte que el trámite ha discurrido por
senderos procesales de legalidad, suficientes para examinar de
fondo las cuestiones planteadas por los defensores en sus
respectivas apelaciones.
2. DELITO Y RESPONSABILIDAD PENAL
a) Tipicidad
La Corte estima necesario reiterar que la materia de
análisis en este caso sólo se reporta necesaria respecto de los
contratos que entendió el fallo de primera instancia, fueron
objeto de fraccionamiento, independientemente de que estos
coincidan o no con la argumentación referida a los principios
de planeación, transparencia y selección objetiva, en tanto,
respecto de estos requisitos, pese a que se determinó la
existencia de irregularidades, no fue posible demostrar el
conocimiento o intervención previa de los acusados.
Al respecto, también debe recordarse, el fallo de condena
operó, en la llamada unidad de cada grupo de delitos que
conforman un solo fraccionamiento, de la siguiente forma: a
BUILES SUÁREZ y FRAGOZO DAZA, por una sola unidad
delictual, que corresponde a los contratos realizados sobre
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obras en el municipio de San Juan del Cesar, con números
158, 169, 181, 237 y 272, y a DELUQUE FREYLE, por dos
unidades delictivas, la primera, respecto de los contratos
ejecutados en San Juan del Cesar, con números 158, 169,
181, 237 y 272 (los mismos por los cuales se condena a los
otros dos procesados), y los realizados en Riohacha,
numerados 279, 297 y 303.
En torno del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, cuando ellos refieren a un fraccionamiento,
la Corte, en seguimiento de lo que sobre el particular ha
sostenido el Consejo de Estado, ha delimitado algunos factores
que se dirigen a delimitar su forma de realización y a precisar
el concepto de unidad de objeto.
Así, para mencionar una de las tantas decisiones
atinentes al tema, en el radicado 62934, del 20 de marzo de
2024, se dejó establecido lo siguiente:
“La jurisprudencia de esta Sala es pacífica al sostener que el
fraccionamiento contractual quebranta, bajo ciertas condiciones,
los principios y las reglas de la contratación pública y con ello se
configura el tipo objetivo del artículo 410 del C.P. En este sentido
ha dicho que “si bien tal conducta no está prohibida
expresamente en la Ley 80 de 1993 ni en el artículo 410 de la
Ley 599 de 2000, la jurisprudencia -administrativa y penal- y la
doctrina han sido consistentes en que tal comportamiento
constituye una modalidad para abusar del poder y violar
el principio de selección objetiva, cuando quiera que, bajo
la vía directa, se celebran varios contratos con idéntico
objeto, cada uno de cuantía inferior, que sumadas dan una
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superior, y por lo mismo deberían haber sido materia de
licitación o concurso”2.
Así mismo, la Sala ha considerado que el fraccionamiento
contractual tiene lugar cuando «la administración de manera
artificiosa destruye la unidad natural del objeto
contractual, a fin de contratar directamente lo que en
principio debió regirse por las formas propias de la
licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos
estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo
del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica
que riñe con las normas que gobierna la contratación
estatal, particularmente con los principios de
transparencia y selección objetiva».”3 (negrillas no
originales).
Respecto de los criterios en cita, la Sala estima necesario
realizar algunas precisiones, que dicen relación con el
fraccionamiento de contratos y su naturaleza dogmática.
En este sentido, lo primero que cabe señalar, es que,
independientemente de que la conducta represente la
violación de algunos de los principios propios de la
contratación pública, en particular, el de selección objetiva, es
evidente que con ello se afectan normas específicas de la Ley
80 de 1993 y complementarios, pues, si se tiene claro que la
contratación directa sólo opera respecto de determinados
montos y, además, que la regla de contratación por
antonomasia es la licitación pública, el que se acuda a un
medio fraudulento para evadir los topes dinerarios y así eludir
la necesidad de acudir a este último mecanismo, desde luego
2 CSJ AP5719 — 2015, Rad. 44526.
3 CSJ SP 2 de diciembre de 2008, Rad. 29285, SP15528-2016, Rad. 40383.
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que viola directamente estos preceptos normativos
directamente consagrados en la ley, en concreto, el artículo 30
de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, el fallo de primer grado, en seguimiento de la
naturaleza que es dable predicar del f