HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
Radicación No. 63784
Aprobado Acta No. 287
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil
veinticinco (2025).
I. VISTOS
Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre el
recurso de impugnación especial interpuesto por la defensa
de ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS contra la sentencia proferida
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá el 28 de enero de 2021, que revocó el fallo
absolutorio emitido el 14 de septiembre de 2017 por el
Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento
de esta ciudad, y, en su lugar, condenó al procesado por el
delito de acoso sexual a las penas de dieciocho (18) meses de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término; de no ser porque
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se observa un yerro insubsanable que vicia la actuación
desde la audiencia de formulación de la imputación.
II. HECHOS
De acuerdo con el escrito de acusación y las sentencias
de instancia, en la ciudad de Bogotá, en tres (3) ocasiones
diferentes durante los meses de octubre y noviembre de
2014, la menor K.D.M.G., de catorce (14) años de edad para
entonces, fue objeto de tocamientos no consentidos en sus
senos y vagina por parte de su padrastro, ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS.
De acuerdo con las declaraciones de la menor, en la
primera ocasión, el procesado la llamó al cuarto, la empujó
sobre la cama y se arrodilló sobre ella con las rodillas a sus
costados. A continuación, empezó a tocarla en sus senos y
vagina por debajo de la ropa sin su consentimiento, se sacó
el pene y eyaculó.
En la segunda ocasión, el procesado aprovechó que ella
estaba dormida para tocarle los senos y la vagina por encima
de la ropa. En esa ocasión, ella se quedó quieta y no le
mencionó nada por miedo.
En la tercera ocasión, el procesado aprovechó que ella
estaba en el cuarto peinándose y, tras cerrar la puerta con
llave, la acostó sobre la cama, y se posicionó encima de ella
nuevamente. A pesar de intentarlo, la menor no pudo
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liberarse de él, por su peso1. El procesado la tocó por debajo
de la ropa, en sus senos y vagina e, incluso, le introdujo un
dedo en la vagina.
De acuerdo con la menor, con ocasión de estos actos,
ella se fue de su casa hacia la de una tía, no sin antes
escribirle una carta a su madre contándole la situación por
la que estaba pasando.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
3.1. El 18 de septiembre de 2015, ante el Juzgado 4o
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, se formuló imputación en contra de ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS por el delito de acoso sexual agravado2 en
concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor. El cargo
no fue aceptado y no se solicitó medida de aseguramiento.
3.2. Presentado el escrito de acusación, el caso le fue
asignado al Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá; autoridad ante la cual se realizó la
audiencia de formulación de acusación el 12 de febrero de
2016. 3.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 26 de
febrero siguiente, al tiempo que el juicio oral se realizó en
sesiones del 4 de agosto y 8 de noviembre de 2016. El sentido
del fallo absolutorio se profirió el 9 de agosto de 2017.
1 Según la niña, el procesado es una persona de contextura gruesa.
2 Por tratarse la víctima de una persona que integra la unidad doméstica.
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La sentencia de primera instancia fue leída el 14 de
septiembre de 2017 y fue apelada por la Fiscalía General de
la Nación.
3.4. A continuación, el proceso pasó a manos de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá; autoridad que, en
providencia del 28 de enero de 20213, revocó el fallo de primer
grado y, en su lugar, condenó a ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS
a las penas de dieciocho (18) meses de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término, sin reconocimiento de
subrogado penal alguno.
Lo anterior, tras haberlo hallado responsable por la
comisión del delito de acoso sexual4, en calidad de autor.
3.5. Inconforme, la defensa de ABELARDO GONZÁLEZ
VARGAS interpuso y sustentó oportunamente el recurso de
impugnación especial. En consecuencia, el asunto fue
enviado a esta Corte en oficio del diez (10) de mayo de 2023.
IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá absolvió a ABELARDO GONZÁLEZ
VARGAS con fundamento en los siguientes argumentos:
3 Leída el 12 de octubre de 2022.
4 Sin agravante ni concurso.
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4.1. Tras realizar unas breves consideraciones en punto
de la presunción de inocencia, y tras referir rápidamente el
contenido de las pruebas practicadas en juicio, el a quo
afirmó que “aunque la actividad probatoria vislumbra un
acontecer con una posible vulneración a la libertad, integridad
y formación sexual” de la víctima, esta no se subsume dentro
de la descripción típica correspondiente a la del delito de
acoso sexual.
Añadió que, aunque en este caso se puede predicar la
existencia de una relación de autoridad o poder entre el
procesado y la víctima, lo cierto es que no es posible concluir
que aquel realizó alguno de los verbos rectores enunciados
en el artículo 210A del Código Penal. Lo anterior, comoquiera
que, en el caso juzgado, “el comportamiento del procesado
sobrepasó cualquier barrera de un hostigamiento o acoso,
pues no se trató solo de asedios sexuales sino de actos propios
de otro delito, probablemente ubicado en el mismo título”.
Al respecto, resaltó que la versión de la menor dio a
conocer que ella fue “acariciada por su padrastro en sus
partes íntimas y por debajo de la ropa, al punto que la niña
narra que observó, en alguna de esas ocasiones en que fue
tocada, el pene del procesado con una ‘sustancia babosa
blanca’, que fue expulsada cerca de su región genital (...)
determinando entonces aún más, que no hubo simples
hostigamientos con fines sexuales, sino que los actos del
acusado fueron propios de un contacto material de esa índole”.
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4.2. En suma, concluyó, la menor realmente fue objeto
de “actos sexuales diversos a un acoso sexual”, que se
expresaron en tocamientos del acusado en las partes íntimas
de la niña, y no de meras insinuaciones con fines lúbricos.
Así, en virtud del principio de congruencia, que impide
condenar por un delito diverso a aquel por el que se formuló
la acusación, y dado que los actos definitivamente no
constituyen el delito de “acoso sexual”, la primera instancia
determinó absolver al procesado del cargo por el que fue
procesado.
V. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la
absolución bajo las siguientes consideraciones:
5.1. A juicio del ad quem, el delito de acoso sexual sí se
configura en el presente caso, toda vez que “el delito de acoso
sexual, como ilícito de mera conducta y de peligro, bien puede
concursar heterogéneamente con las otras modalidades de
agresiones sexuales, sin que se excluyan o den lugar a un
concurso aparente”.
Respecto de aquel argumento, la segunda instancia
consideró que:
“Dicho de otra manera, en ciertos y determinados casos, según sus
particularidades probadas, i) puede incurrirse en actos o accesos
carnales, abusivos o violentos, independientemente de que se
haya acosado a la víctima; ii) puede acosarse al sujeto pasivo, sin
que se llegue a violentarla o a abusarla para accederla o someterla
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a tocamientos; y iii) puede ocurrir que los actos de acoso alcancen
identidad propia por las persistentes insinuaciones del autor en
medio de las condiciones asimétricas y reiterativas que exige el
reato, diferenciables de otros procederes que consumen tales
pretensiones, que como el acceso o el acto sí implican un resultado,
sin que se reputen aquellas como subsumidos en éstos o como
parte de una descripción típica compleja”.
Respecto de la posibilidad, insinuada por la primera
instancia, de que el delito realmente cometido correspondiera
al de actos sexuales abusivos, el Tribunal advirtió sobre el
hecho de que la menor era mayor de catorce (14) años al
momento de la comisión de la conducta punible, al margen
de que “no se indicó que padeciera alguna situación que la
ubicara en imposibilidad de resistir, por lo que no se
configuraría el delito en su modalidad abusiva, y tampoco se
patentizó el ejercicio de violencia para ese propósito”.
5.2. A continuación, el ad quem se preguntó si, en este
caso, realmente queda penalmente desprotegida la
adolescente, dado que “no fue forzada”, incluso a pesar de
que su padrastro “ejerciendo autoridad y jerarquía dentro del
hogar” la sometió a agresiones concretas a su integridad
sexual.
Al respecto, la Sala respondió lo siguiente:
“Para la Sala mayoritaria es evidente la situación repetitiva de
asedio con fines lúbricos, basada en una condición desigual de
poder del victimario sobre la adolescente, como lo refiere la prueba
testimonial y se patentiza sin dubitación con la evidencia
documental allegada, esto es, la carta en la cual K.D.G.M explica
a su progenitora que a tal punto llegó la importunación, la
mortificación, el acorralamiento de su padrastro con devaneos
sexuales, que optó por abandonar su casa”.
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A continuación, tras referirse a los propósitos que
subyacen a la expedición de la Ley 1257 de 2008, que
introdujo el delito de acoso sexual, al bien jurídico tutelado
de la libertad, integridad y formación sexuales, y a la
dogmática del punible previamente indicado, el Tribunal
concluyó que, de cara al presente caso, era evidente que la
víctima “se vio sometida al hostigamiento perpetrado por
Abelardo González Vargas, lo que estructura el delito de acoso
sexual pregonado por la Fiscalía y materia del presente
recurso”.
5.3. Para soportar esa tesis, la segunda instancia
argumentó que:
“(...) el acusado, en cuanto padrastro, ostentaba superioridad,
ascendencia y autoridad sobre la adolescente, de lo cual se valió
a lo largo de un lapso considerable para supuestamente enseñarle
actividades sexuales, tocarla, rozarla con el pene y exhibirse en
los momentos en que procuraba quedar a solas con ella; lo que de
contera permite deducir la insistente mortificación a la menor a
través de las insinuaciones y persecuciones libidinosas
desarrolladas por el acusado, finalmente develadas por la joven
en la misiva que hizo llegar a su madre, en donde explicó los
motivos para abandonar su domicilio”.
Calificó a esas conductas como constitutivas de asedio,
entendiendo por ello “presionar insistentemente a alguien”
para que haga o deje de hacer alguna cosa.
Empero, en cuanto al agravante y el concurso
homogéneo y sucesivo, el ad quem adujo que “atendiendo a
los elementos estructurales y característicos del delito, antes
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vistos, como son que el sujeto activo detente autoridad sobre
la víctima y que el proceder insinuante de aquel sea repetitivo
e insistente, lleva a descartar la agravante específica
endilgada e igualmente el concurso homogéneo sucesivo, ya
que se vulneraría el principio non bis in ídem, al desvalorar
doblemente una misma situación con incidencia en la
magnitud del reproche”.
5.4. Al finalizar su disertación, y a efectos de
individualizar la pena a imponer, el Tribunal se paró en el
límite máximo del cuarto mínimo –cosa que justificó en el mayor
daño al bien jurídico y la intensidad del dolo– y tasó la sanción en
dieciocho (18) meses de prisión. Igualmente, en aplicación del
artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstuvo de
conceder subrogado penal alguno y, por consiguiente,
profirió la respectiva orden de captura.
VI. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
Inconforme, la defensa de ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS
sustentó el recurso de impugnación especial de la siguiente
manera:
6.1. Adujo, con la primera instancia, que lo probado en
el proceso “carece de congruencia con lo acusado”; cosa que,
a su juicio, implica que el único resultado posible del juicio
era la absolución. Respecto de las consideraciones del
Tribunal, consideró que ellas configuran “una tercera teoría
del caso”, máxime cuando, en realidad, en este caso no se
demostró que se hubiera cometido ninguno de los verbos
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rectores presentes en la descripción típica del delito de acoso
sexual.
Consideró que los hechos que subyacen a la imputación
realmente constituyen el delito de “actos sexuales”; punible
frente al cual se debió haber hecho la calificación jurídica
desde el principio. Sin embargo, consideró que “no se puede
subsanar el yerro de la fiscalía, al dar un tratamiento diferente
al que adolecía la investigación”; máxime cuando el yerro
cometido no es imputable a la defensa.
6.2. Finalmente, y tras quejarse de que no le hubieran
corrido el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906
de 2004, la defensa añadió que, de todas formas, en este caso
operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la
imputación se realizó el 18 de septiembre de 2015 y el delito
de acoso sexual tiene una pena máxima de tres (3) años. A
su juicio, ello implica que, interrumpido el término con la
formulación de imputación, este vuelve a correr por el
mínimo previsto en el artículo 292 del Código de
Procedimiento Penal; es decir, tres (3) años.
Empero, indicó que entre la formulación de la
imputación y la notificación de la sentencia de segunda
instancia el 12 de octubre de 2022, pasaron más de siete (7)
años.
6.3. Por todo lo anterior, la defensa de ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS le solicitó a esta Corte que revoque la
sentencia de segundo grado y, en su lugar, se absuelva al
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procesado del delito por el que fue imputado.
Subsidiariamente, solicitó que se decrete la prescripción de la
acción penal en favor del acusado, dada la evidente
materialización de aquel instituto procesal.
VII. CONSIDERACIONES
7.1. Competencia
La Sala es competente para conocer la presente
impugnación especial, de conformidad con lo previsto en el
numeral 7o del artículo 235 de la Constitución Política.
7.2. Sobre la impugnación especial
A partir del Acto Legislativo 01 de 2018, se adoptó en
Colombia el derecho a impugnar la primera sentencia
condenatoria para garantizar con ello la doble conformidad,
conforme lo prevé el artículo 3° de aquel acto reformatorio de
la Constitución, que modificó el numeral 7o del artículo 235
de la Carta.
Con el fin de desarrollar los fines integradores de la
jurisprudencia y de cumplir el mandato constitucional, la
Sala, mediante providencia AP1263-2019, adoptó medidas
provisionales para garantizar el derecho a impugnar la
primera condena emitida en segunda instancia por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Entre tales
medidas, se estableció que:
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“(...) el procesado condenado por primera vez en segunda
instancia por los tribunales superiores tendrá derecho a impugnar
el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya
resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.”.
En vista de que ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS fue
condenado por primera vez en segunda instancia por parte
de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, es claro que él goza del derecho a la doble
conformidad de su condena y, en esa medida, el recurso con
el que cuenta para controvertirla es el de la impugnación
especial.
Este puede y debe ser estudiado prescindiendo de los
rigorismos propios de la casación y, en consecuencia, puede
ser interpuesto y sustentado con las mismas exigencias
previstas para el recurso ordinario de apelación, tal y como
lo tiene reiterada y pacíficamente sentado la jurisprudencia
de esta Corporación.
En esas condiciones, la Corte procederá al estudio del
recurso de impugnación especial presentado por la defensa
de ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS, bajo los parámetros y reglas
constitucionales, legales y jurisprudenciales que vienen de
referenciarse.
7.3. Problema jurídico
Vistos los antecedentes que obran al interior del
presente proceso, considera la Sala que le corresponde
establecer dos cosas: (i) en primer lugar, es preciso
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determinar si en este caso operó el fenómeno de la
prescripción de la acción penal, tal y como es denunciado por
la defensa de ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS y, (ii) en caso
negativo, es preciso establecer si, dados los hechos
demostrados en juicio, el procesado realmente cometió el
delito de acoso sexual por el que fue acusado.
7.4. Resolución del caso
7.4.1. En relación con la prescripción de la acción penal
por el delito de acoso sexual5, por virtud del cual ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS fue condenado, la Sala concluye lo
siguiente:
(i) En primer lugar, no es cierto que para el presente
caso aplique el límite prescriptivo mínimo previsto en el
artículo 292 del Código de Procedimiento Penal,
contabilizado a partir de la imputación. Ello comoquiera que,
al tenor del inciso 3o del artículo 83 del Código Penal6,
cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales cometidos en contra de menores de edad
–como es el caso–, “la acción penal prescribirá en veinte (20)
años contados a partir del momento en que la víctima alcance
la mayoría de edad”.
(ii) Igualmente, de acuerdo con el inciso 2o del artículo
86 del Código Penal, producida la interrupción –en este caso,
con la formulación de la imputación–, el término volverá a correr
5 No agravado.
6 Tal y como estaba vigente para la época de los hechos, es decir, tras la introducción
de la modificación contenida en el artículo 1o de la Ley 1154 de 2007.
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por la mitad de los prescrito en el artículo 83, sin que pueda
ser superior a diez (10) años.
(iii) Ello implica que, frente al presente caso, el término
prescriptivo, tras la interrupción, volvería a correr por un
lapso de diez (10) años. Si ello es así, es evidente que el
mismo se vencería el 18 de septiembre de 2025, es decir, con
mucha posterioridad a la adopción de la sentencia de
segundo grado.
(iv) Ahora bien, en vista de que la sentencia de segunda
instancia se aprobó el 28 de enero de 2021, el término
prescriptivo quedó suspendido por un lapso de cinco (5) años,
contados a partir de esa data7, de conformidad con lo previsto
en el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal.
(v) Ello implica que, a la fecha de aprobación de la
presente providencia, el conteo término prescriptivo8 se
encuentra suspendido y, por consiguiente, no se puede decir
que dicho fenómeno haya acaecido, ni cuando el caso estuvo
en poder del Tribunal, ni durante el lapso que ha estado
radicado en la Corte.
Por lo anterior, la Sala despachará en sentido
desfavorable la petición de la defensa relacionada con la
declaración de la operancia del fenómeno de la prescripción
en el presente caso.
7 Debe precisarse que, contrario a lo que parece entender la defensa, la suspensión
del conteo del término se produce a partir de la aprobación de la sentencia de segundo
grado en Sala, y no a partir de su notificación.
8 Que, se inste, no se había vencido para el momento del proferimiento de la sentencia
de segundo grado.
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7.4.2. En cuanto a la correcta adecuación típica de los
hechos demostrados en juicio, la Sala considera lo siguiente:
7.4.2.1. En primer lugar, es preciso señalar que le
asiste razón tanto a la defensa como a las instancias que han
conocido del presente caso, en relación con el hecho de que
la correcta calificación jurídica de los hechos relevantes para
la presente actuación no es, precisamente, el delito de acoso
sexual agravado, tal y como fue imputado por la Fiscalía
General de la Nación en la diligencia del 18 de septiembre de
2015. Sólo que de ello no se deriva la absolución del
procesado, sino la declaratoria de nulidad de la actuación, a
partir de la audiencia de formulación de imputación, tal y
como pasará a explicarse a continuación.
Ahora bien, para explicar el enunciado respecto de la
incorrección de la calificación jurídica, es preciso recordar
que el componente fáctico de la imputación fue relatado por
el acusador, en esa oportunidad, de la siguiente manera:
“Como hechos tenemos que estos fueron puestos en conocimiento
de la Fiscalía el día 24 de noviembre de 2014 (...) en su denuncia
indica lo siguiente:
(...)
‘Presento denuncia penal contra el señor Abelardo González, quién
es mi ex compañero sentimental (...) mi hija K.B.G., (...) es la
víctima de los hechos denunciados, que para ese tiempo tenía 14
años de edad (...).
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(...)9
(...) el día 20 de noviembre de 2014 (...) ella10 se había quedado
con los dos hermanos, que en ese momento la lavadora se había
dañado y él11 mandó a su hermana L. a comprar un empaque y
que al niño lo había subido al camarote y le había dado Chocolisto
con leche y que él se había ido para el cuarto y la llamó y en ese
momento le empezó a mostrar el pene y que la cogió de la mano y
la tiró en la cama y que en ese momento se le subió encima
y que instantes después golpeó su hermana que había llegado de
comprar el empaque y en ese momento la volvió a mandar a
comprar tomate y cebolla (...) y en ese momento nuevamente la
empezó a tocar por debajo de la ropa los senos y la vagina.
(...)12’”
A continuación, la Fiscalía refirió el contenido del
Informe Pericial de Clínica Forense, particularmente en lo
que tiene que ver con el relato de la menor:
“El lunes 17 de noviembre, festivo, mi mamá salió a hacer
manicure y me dejó con mi hermana de 12 años y mi padrastro.
Se había dañado la lavadora y le dijo a mi hermana que fuera a
comprar algo para arreglarla y mi hermana salió y él le pasó el
pasador a la puerta. Yo me estaba peinando y entré a la pieza de
mi mamá con un cepillo y él estaba acostado, me cogió de la
mano, me acostó en la cama y comenzó a tocarme los senos
y la vagina por debajo de la ropa, luego llegó mi hermana, él
se levantó rápido y volvió a mandarla a la calle.
Después empezó otra vez, él se quitó la pantaloneta y me mostró
el pene y se tiró encima de mí, puso el pene cerca de mi vagina
y tocó mi hermana nuevamente a la puerta, se paró y se puso la
9 En esta parte del la imputación, la Fiscalía relaciona extensamente el relato de la
madre de la menor; quién indicó que no supo del paradero de su hija durante el 21
de noviembre de 2014, y que ello la dejó muy preocupada. Además, adujo que sólo
tuvo conocimiento de su paradero hasta el día siguiente, cuando la menor se
comunicó por ella a través de Facebook y le comentó que había huido de la casa a
causa de los abusos a los que se había visto sometida por parte de ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS.
10 La menor víctima.
11 El procesado.
12 Sigue el relato de la madre. Indica que la hija le pidió perdón, le manifestó su amor,
y le indicó que no volvería a la casa hasta que el imputado dejara de vivir allí. Además,
la menor le indicó que estaba en la casa de una amiga.
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pantaloneta y me dijo que me fuera nuevamente para el cuarto,
que eso quedaba entre él y yo.
Ya antes había pasado otras dos veces, después de que yo cumplí
años. La primera vez fue en octubre: él me quitó la pantaloneta e
interiores e hizo lo mismo (colocar el pene cerca de los genitales de
la menor) y le salió una cosa babosa blanca. Me lo echó encima,
cogió un papel y me limpió.
La segunda en noviembre, unos días antes, el 17 de noviembre de
2014. No me quitó la ropa y me decía que no le fuera a contar nada
a mi mamá, que eso quedaba entre él y yo.
(...)13”.
Seguidamente, la Fiscalía refirió el contenido de la
entrevista del 25 de noviembre de 2014, realizada a la menor
víctima. En ella se relató lo siguiente:
“(...) la menor agrega que su padrastro comenzó a tocarle los senos
y su vagina por debajo de la ropa, que ocurrió en tres
oportunidades, ampliando en cada uno de los momentos, la menor
dice que la primera vez pasó a comienzos del mes de noviembre
del año 2014, recuerda que era un fin de semana, estaba en su
casa junto con su hermana L. y su padrastro (...) dice la menor que
su padrastro le dijo a su hermana L. que saliera a comprar algo
para el almuerzo, quedándose sola la menor con su padrastro.
Dice ella que se encontraba sola en su cuarto sobre la cama viendo
televisión cuando llegó el padrastro y le dijo “K. venga y hágame
un favor y recoge estos zapatos”. La menor dice que llegó a la pieza
de la mamá, entró, y se dio cuenta de que no había ningunos
zapatos. Su padrastro le dice “siéntese ahí” (señalando la cama).
La menor dice que lo hace, que no se imaginó nada malo, estando
la menor sentada su padrastro cierra la puerta y le empuja de
forma suave uno de los hombros haciéndola caer sobre la cama,
luego él se colocó encima de ella con las piernas flexionadas
a la altura de la cadera de la menor y comenzó a tocarle
con las manos los senos por debajo de la ropa, luego bajó
las manos a tocarle la vagina por debajo de la ropa. Dice que
lo que hacía era mover u mano y sus dedos por dentro. Después
13 A continuación, refiere los hallazgos encontrados en el Informe Pericial de Clínica
Forense.
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de que vio que su padrastro se comenzó a quitar la pantaloneta
que tenía puesta, de color blanco, y luego los calzoncillos, y dice
‘me mostró el pipí’ comenzó luego a moverse saltando sobre la
vagina. Dice la menor que ella tenía la ropa puesta, pasó un
tiempo, lo siguiente que hizo su padrastro fue levantarse, subir la
pantaloneta y abrir la puerta diciéndoles a la menor que lo que
había pasado quedaba entre los dos y no podía saberlo nadie.
La segunda vez, dice la menor que ocurrió pasando porcos días de
la primera. Recuerda que fue un día entre semana en horas de la
tarde. Dice la menor que estaba en su cuarto, acosta en su cama,
durmiendo, no se dio cuenta que su mamá había salido, cuando
por detrás de ella siente que llega su padrastro y sin decirle nada
comienza a tocarle los senos y la vagina por encima de la ropa.
Agrega que para ese momento tenía puesta la sudadera del
colegio. Dice la menor que ella se quedó quieta y no le mencionó
ninguna palabra por miedo. Después dice la menor que su
padrastro se levantó de la cama y se fue para la pieza de su
mamá.
La tercera vez ocurrió el último lunes festivo del mes de noviembre
de 2014 en horas de la mañana. Menciona que su mamá salió a
hacer un manicure (...) se quedó entonces la menor en compañía
de su hermana L. y su padrastro. Comenta la menor que su
hermana estaba bañándose y ella estaba en el comedor
adelantando unas tareas del colegio. Cuando salió L. del baño, la
menor escucha que su padrastro le dice a L. que salga a
conseguirle unos tubos para la lavadora que se dañó. En el
momento que se alista para salir, dice la menor que se levantó del
comedor y se fue para la pieza de la mamá a tomar un cepillo para
peinarse, cuando su padrastro, estando acostado, se levanta de
la cama, cierra la puerta, la toma de la mano de forma
suave y la acuesta sobre la cama, luego se coloca su
padrastro encima de ella con las piernas estiradas. Dice
‘como es pesado no lo podía parar’. Recuerda que él tenía
puesta una pantaloneta negra con rayas, con una camiseta de
tiras blancas y teniendo su ropa puesta comienza a tocarle
sus senos por debajo del brasier, se los aprieta y dice que
esta vez se los besa, después le toca su vagina por debajo de
la ropa, metiéndole un dedo que comienza a moverle (señala
con su mano el dedo índice). Después de esto, la menor dice que
no ocurrió nada más. Él se levantó porque escuchó que estaban
golpeando la puerta de la entrada de la casa. Le dice a la menor
‘párese, párese rápido que llegó su hermana. Esto lo hice para que
18 CUI: 11001610810520148042401
Número interno 63784
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aprenda y no se vaya a dejar embarazar’. Por último, vuelve a
advertirle que no le vaya a contar a nadie”.
Finalmente, la Fiscalía hizo referencia a una segunda
entrevista, realizada el 18 de marzo de 2015, en donde la
menor relató los mismos hechos que vienen de describirse.
Es preciso resaltar que, en esa entrevista, la niña dijo que,
en el tercer evento, su padrastro “le pasó cerrojo a la puerta
principal, luego entró nuevamente al cuarto, la tiró a la cama
y le tocó los senos por debajo de la ropa (...). También
mencionó K. que ese día su padrastro la cogió con una mano
y con la otra la empujó a la cama, que ella cayó a la
cama y que su padrastro se le subió encima, dice que
intentaba quitarlo pero, como él era pesado, no pudo
(...)”.
7.4.2.2. De una manera por completo inexplicable, la
Fiscalía General de la Nación calificó estos hechos como unos
constitutivos de acoso sexual agravado, desatendiendo el
hecho de que ellos están claramente atravesados por un
claro elemento de violencia sexual consumada. Es cierto,
como indicó la segunda instancia, que en este caso no se
configura el delito de actos sexuales abusivos con menor de
catorce años comoquiera que la menor era mayor de esa edad
para el momento de los hechos, pero eso no significa, ni que
la conducta cometida no sea punible, ni que esta
corresponda al delito de acoso sexual.
Ello comoquiera que, se insiste, la misma estuvo
atravesada por la violencia: según la imputación, la menor
19 CUI: 11001610810520148042401
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ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS
fue forzada, en contra de su voluntad, a ser sometida a
actos de carácter libidinoso en provecho de ABELARDO
GONZÁLEZ VARGAS. Tan es así, que el padrastro tuvo que
arrojarla a la cama y colocársele encima para inmovilizar,
con su peso, el cuerpo de la menor e impedir cualquier
maniobra defensiva de ella, incluida la huida.
La menor relató estos hechos en cuatro (4) ocasiones
diversas14 y, no obstante, la Fiscalía se mantuvo ciega ante
el hecho de que ella había sido sometida, por la fuerza, a ser
objeto de actos libidinosos15 por parte de ABELARDO GONZÁLEZ
VARGAS.
Esta conducta, tal y como fue imputada, evidentemente
trasciende a aquellos actos que constituyen el delito de acoso
sexual y configuran, en efecto, otro u otros delitos diferentes,
que le corresponde a la Fiscalía determinar, aplicando la
perspectiva de género, y entendiendo que la víctima, en este
caso, fue realmente violentada.
Al respecto, es preciso, además, que la Fiscalía recuerde
que el artículo 212 del Código Penal, incluye dentro de la
definición de “violencia”, para efectos de los delitos de
naturaleza sexual, no sólo el uso de la fuerza, sino la
amenaza del uso de la fuerza y, sobre todo, la coacción física
o psicológica16, el abuso de poder y la utilización de entornos
14 Una ante su madre, otra ante el perito de Medicina Legal y otras dos en entrevistas
psicológicas.
15 Que, incluso, en alguna oportunidad incluyó la posible penetración vaginal con un
dedo.
16 Como la causada por el simple temor a la violencia.
20 CUI: 11001610810520148042401
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ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS
de coacción y circunstancias similares que impidan a la
víctima dar su libre consentimiento.
7.4.2.3. Por lo demás, respecto de la manera en que la
Fiscalía relató los hechos relevantes, que fueron tan
pobremente calificados, debe agregarse que la Sala ha
indicado ya en varias ocasiones que estos no deben limitarse
a la simple narración de los acontecimientos o a la
reproducción del contenido de la denuncia o de los elementos
materiales probatorios o evidencia física presente en la
carpeta de la indagación.
Sobre esto, esta Corte tiene dicho que:
“La Sala de Casación Penal ha sido enfática en señalar que la
correcta formulación de los hechos jurídicamente relevantes no se
limita a la narración de los acontecimientos ocurridos, ni a
reproducir el contenido de la denuncia. Su elaboración implica
abarcar, organizar y enunciar con claridad todos los elementos
fácticos necesarios-circunstancias de tiempo, modo y lugar- para
que la adecuación típica se realice al (o los) delito(s) que cobija la
conducta realizada por el autor, incluyendo eventuales
circunstancias de agravación punitiva, conforme al principio de
legalidad.
Los hechos jurídicamente relevantes deben corresponder a los que
objetivamente se desprendan de los elementos de conocimiento
con que cuente la fiscalía y la calificación jurídica debe ser la que
corresponda a esa descripción fáctica con estricto apego a la
legalidad”17.
Además, en casos en los que se observe violencia contra
la mujer, se exige que en la identificación de los hechos
jurídicamente relevantes se aplique el enfoque de género. Ello
17 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
21 CUI: 11001610810520148042401
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no solo para suprimir de la descripción fáctica cualquier
valoración soportada en estereotipos, sino también para
incluir de manera clara todos aquellos elementos que
visibilizan la violencia basada en género.
A juicio de la Sala, en el presente caso, pese al esfuerzo
de la víctima a la hora de relatar los vejámenes a los que fue
sometida, la Fiscalía banalizó la violencia a la que ella fue
sometida, al calificarla en el marco de un delito –en el que
todas las partes coinciden no se corresponde objetivamente
con los hechos— con un reproche punitivo mucho menos
grave: el acoso sexual.
En efecto, la Fiscalía contó durante la investigación con
distintos elementos del relato de la víctima que, de haber
abordado correctamente, le hubieran permitido una
apropiada calificación jurídica de la conducta. Así, por
ejemplo, en la narración hecha por K.D.M.G. el 25 de
noviembre de 2014, ella manifestó claramente que su
padrastro en dos ocasiones la encerró en un cuarto, la
empujó a una cama18 y se lanzó encima de ella, para
oprimirla con su peso y evitar que ella se le escapara. Incluso,
la menor adujo que, en una ocasión, ella intentó liberarse19
y que, no obstante, no pudo hacerlo, por el peso del cuerpo
del agresor20.
En este sentido, como se indicó, la Fiscalía General de
la Nación “tuvo elementos de conocimiento que debidamente
18 Acto que representa violencia física, así haya ocurrido de forma “suave”.
19 Lo que implica que ella incluso opuso resistencia física.
20 ABELARDO GONZÁLEZ VARGAS es descrito por la menor como un hombre “gordo”.
22 CUI: 11001610810520148042401
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apreciados y sin mayor esfuerzo le exigían incluir la violencia
sexual y la ausencia de consentimiento de la víctima
como circunstancia integrante de la conducta delictiva
atribuida al procesado; y, con fundamento en esa base
fáctica, tipificar correctamente la conducta, justamente, para
no dejar por fuera circunstancias que eran determinantes en
este caso, constitutivas de violencia sexual”21.
Esa omisión trajo como consecuencia que una conducta
que, en aplicación del principio de estricta tipicidad, debió
adecuarse a otro delito, fue subsumida en una norma de
menor riqueza descriptiva y, sobre todo, de menor reproche
punitivo. Lo anterior, máxime cuando el comportamiento
quedó inicialmente calificado como un acoso sexual; cosa que
sólo puede explicarse en el hecho de que la Fiscalía desestimó
la configuración de una circunstancia de violencia sexual,
cometida en contra de una mujer22.
A juicio de la Sala:
“Con lo dicho, resulta evidente que el presente caso es un claro
ejemplo que muestra cómo la indebida formulación de los hechos
jurídicamente relevantes impide la corrección de la calificación
jurídica y, con ello, el adelantamiento de un debido proceso y
adoptar decisiones conforme a derecho. Otro tanto ocurre cuando
a pesar de un relato adecuado de los hechos, la tipificación es
manifiestamente inadecuada.
Lo anterior redunda en la afectación sustancial a la estructura del
debido proceso. De un lado, por cuanto se adelanta un juicio que
podría conducir a decisiones injustas y desconocedoras del deber
21 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
22 Debe resaltarse, además, que este mismo yerro fue después replicado por el
Tribunal, que consideró, de pasada, que en este caso no se había presentado ninguna
forma de violencia.
23 CUI: 11001610810520148042401
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de debida diligencia en la persecución penal en casos de violencia
contra la mujer (...).
Por otra parte, esa incorrecta calificación también comporta la
configuración de un debate equivocado, frente al que el procesado
se ve en imposibilidad de ajustar su defensa a los contornos que
delimitan un debido proceso en el que, por mandato constitucional
y legal, es menester aplicar la perspectiva de género. Tal
insuficiencia, afecta, entonces, la manera misma en que debe
juzgarse un asunto de tal connotación”23.
7.4.2.4. Como lo tiene decantado esta Corte, dicha
irregularidad es trascendente. El indebido procesamiento y
la impunidad en los casos de violencia contra las mujeres, lo
que incluye investigaciones, juicios y sentencias24, que no se
correspondan con la gravedad de los hechos, “perpetúa la
aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación
de inseguridad de las mujeres, así como una persistente
desconfianza de éstas en el sistema de administración de
justicia”25.
Al respecto, debe recordarse que en la actuación penal
el juez es garante del debido proceso de las partes e
intervinientes, tanto en la etapa preliminar como en el juicio:
“En ese sentido, el juez está llamado, por mandato legal, a ejercer
control sobre la claridad y concreción de los hechos -art. 288
C.P.P.; y, excepcionalmente, sobre la calificación jurídica de la
conducta, a fin de evitar una evidente vulneración al principio de
legalidad, cuando de manera manifiesta, con la sola contrastación
entre los hechos narrados por el ente acusador y la denominación
del delito -sin que medie ninguna valoración sobre los medios de
23 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
24 Inclusive condenatorias.
25 CIDH. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de las Américas. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Citado en CSJ AP3382-2025, rad. 60721.
24 CUI: 11001610810520148042401
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convicción-, advierta un exabrupto en la adecuación típica que se
propone (CSJ. SP322-2025, feb. 19, rad.58.474)”26.
En ese sentido, tal y como lo ha indicado la Sala, los
jueces deben ser activos en exigirle a la Fiscalía que los
hechos se determinen con claridad, que se adecuen a la
realidad y que la calificación mantenga una correspondencia
objetiva con ellos.
Así lo ha sostenido la Corte:
“De otra parte, la formulación de imputación no se encuentra
sometida a un control material por parte de los jueces. Sin
embargo, en consideración al carácter reglado y sustancial de
dicho acto, derivado de su relación indisociable con la garantía
constitucional del debido proceso, la improcedencia de un control
de esa estirpe «no habilita a los fiscales para tomar estas
decisiones arbitrariamente»4. En esa medida, compete al
funcionario judicial verificar, a más de la relación clara y sucinta
de los hechos jurídicamente relevantes, los presupuestos formales
del acto comunicacional5, sin que, se itera, ello implique una
interferencia en el juicio de subsunción típica que compete al ente
acusador o en otro aspecto cuyo debate esté circunscrito a la etapa
de juicio.
En consecuencia, la pretermisión del referido control formal-
constitucional por parte del director de la audiencia, «se erige en
factor suficiente para determinar la invalidez del acto»”27.
Al respecto, la Sala ha enseñado que, cuando la
adecuación típica, en criterio del juez, no concuerda de
manera evidente con los hechos narrados, el juez puede y
debe sugerirle a la Fiscalía que la revise28, y ordenar un
receso en la audiencia, bien de imputación o de acusación,
26 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
27 CSJ AP2761 — 2025, rad. 64382. Citado en CSJ AP3382-2025, rad. 60721.
28 Sin insinuar una calificación específica.
25 CUI: 11001610810520148042401
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para darle la oportunidad al titular de la acción penal de
revisar y reconsiderar la calificación jurídica de la
conducta29.
Incluso, si el fiscal del caso insiste en una tipificación
que evidentemente no está conforme a la ley, el juez puede
darle la oportunidad para que, conforme a la Resolución
1053 del 21 de marzo de 2017, expedida por la Fiscalía
General de la Nación, solicite ante el respectivo director la
realización de un “comité técnico-jurídico” y, en dado caso,
suspender la audiencia para esos efectos, hasta que cuente
con el acta de la realización del comité o con la decisión
negativa de plano de la dirección ante la que elevó la petición.
No se trata, desde luego, de una orden que pueda
impartir el juez, sino de alternativas a las que podría acudir
excepcionalmente y en casos de manifiesta ilegalidad de la
imputación o la acusación30, pues el Juez tiene el deber
Constitucional y legal, no solo de corregir los actos
irregulares, sino de evitar que se estructuren.
7.4.3.5. Ahora bien, la Sala también ha enfatizado en
que no es competencia del juez entrar a insinuar ni a realizar
la adecuación típica de la conducta, pues no le corresponde
sustituir a la Fiscalía General de la Nación y hacer la
calificación jurídica de la conducta de una determinada
manera. Esa potestad es exclusiva del ente acusador.
29 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
30 Ibídem.
26 CUI: 11001610810520148042401
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La labor del juez, de ser necesario, es advertir la
eventual inconsistencia o yerro ante una calificación jurídica
de la conducta abiertamente ilegal y trasladar la
responsabilidad a la Fiscalía para que, en cumplimiento de
sus competencias constitucionales y legales, realice lo
pertinente31.
Igualmente, en otras ocasiones la Sala ha aclarado que
el control que ejerce el juez no recae sobre la suficiencia
probatoria para imputar o acusar, ni sobre el estándar para
hacerlo bajo una determinada calificación jurídica, pues la
valoración frente a los medios de conocimiento solo puede
hacerla preliminarmente para pronunciarse sobre la medida
de aseguramiento32 y de manera definitiva en la sentencia al
decidir sobre la responsabilidad penal33.
Sin embargo, como se indicó, ante calificaciones
jurídicas que contrarían abiertamente la realidad objetiva,
que resultan abruptamente contradictorias frente a la simple
narrativa de los hechos jurídicamente relevantes, no puede
el juez simplemente vendar su comprensión, sino que debe
ejercer un control de legalidad, respetuoso de las funciones
de la Fiscalía General de la Nación, sin interferir en ellas ni
usurparlas34.
Así lo ha dicho la Sala:
31 Ibídem.
32 En el caso de los jueces de control de garantías.
33 En el caso de los jueces de conocimiento.
34 Ibídem.
27 CUI: 11001610810520148042401
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“[sobre] La calificación jurídica o el juicio de tipicidad adecuado a
los hechos fijados por la fiscalía, recae un control judicial limitado
o excepcional. Ante casos contrafácticos o totalmente discordantes
entre la premisa fáctica y su adecuación jurídica, o frente a
calificaciones con deflación o inflación evidente o, en otras
palabras, imputaciones o acusaciones manifiestamente ilegales, al
juez le corresponde no convalidar el respectivo acto de parte”35.
7.4.3.6. En el presente caso, se insiste, la Fiscalía, en
la narración de los hechos realizada en la audiencia de
formulación imputación, refirió claramente la existencia de
una situación de violencia sexual; sin embargo, ella pasó
inadvertida en la calificación jurídica de la conducta, no solo
para el acusador, sino también para el Tribunal.
Posteriormente, para el momento de la acusación, la
narración de los hechos realizada por la Fiscalía General de
la Nación invisibilizó la violencia sexual que había descrito en
la audiencia de formulación de imputación y los propuso de
una manera en que privilegió, de manera manifiestamente
inadecuada, elementos propios del delito de acoso sexual.
Al respecto, es preciso recordar que:
“El Estado colombiano tiene la obligación de investigar, procesar,
juzgar y castigar adecuadamente, con la debida diligencia, los
actos de violencia contra la mujer. Así se deriva de varios
instrumentos normativos, entre ellos, la Declaración sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer -artículo 4, literal c- y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) -
artículo 7, literal b-. Igualmente, el artículo 2.c) de la Convención
de Belém do Pará establece que la violencia contra las mujeres
35 CSJ SP1148 — 2025, rad. 60117.
28 CUI: 11001610810520148042401
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incluye la violencia ‘que sea perpetrada o tolerada por el Estado o
sus agentes, donde quiera que ocurra’.”36
En ese sentido, toda violación al artículo 7 de la
Convención de Belém do Pará, incluido el incumplimiento del
deber de debida diligencia, que se pueda atribuir, según las
reglas del Derecho Internacional, por acción u omisión a una
autoridad pública, puede ser imputable al Estado y
comprometer su responsabilidad internacional.
Sobre el alcance de deber de debida diligencia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha precisado lo
siguiente:
“77. En relación con este asunto, la Corte destaca que el deber de
debida diligencia tiene un vínculo con la prohibición de la
discriminación (supra párrs. 68 a 73), debido a que es deber de los
Estados enfrentar y responder a la violencia contra las mujeres
mediante la adopción de medidas que impidan su perpetuación, y
con la obligación de los Estados de garantizar el acceso a recursos
judiciales efectivos, al que se refiere el artículo 25 de la Convención
Americana. En esa medida, las fallas en el deber de debida
diligencia, tratándose de violencia contra las mujeres, constituyen
una forma de discriminación violatoria de la Convención de Belém
do Pará y de la Convención Americana”37.
En el presente caso resulta evidente el incumplimiento
del mandato de debida diligencia, pues es inequívoco que
debió considerarse “la ausencia de consentimiento como un
criterio jurídico determinante para delimitar la violencia
36 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
37 Caso Carrión González y otros vs. Nicaragua. Sentencia del 25 de noviembre de
2024. Citado en CSJ AP3382-2025, rad. 60721.
29 CUI: 11001610810520148042401
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sexual”38 y, a partir de ahí, tipificar la conducta conforme al
ordenamiento jurídico.
Ello afectó de manera grave el debido proceso, cuya
configuración reclama el acatamiento del referido mandato
para, así, garantizar debidamente tanto el acceso a la justicia
y los derechos de la víctima, como el derecho de defensa en
el contexto de un juicio estructurado con cumplimiento de
los estándares pertinentes.
En este orden de ideas, la violación al debido proceso,
por omisión al deber de debida diligencia, da cuenta de una
irregularidad de carácter sustancial que comporta una
afectación grave al derecho humano de la mujer víctima de
violencia sexual e implica el incumplimiento de una
obligación estatal. Al respecto, el Estado tiene una obligación
de garantía, al punto de que su incumplimiento le puede
implicar responsabilidad internacional; por lo tanto, resulta
imprescindible adoptar las medidas necesarias para
remediarlo.
Así mismo, se reitera, el procesado tiene derecho a un
juicio con todas las garantías, entre ellas, la de tener
referentes claros y suficientes para poder ejercer la defensa
frente a la hipótesis delictiva y la pretensión penal.
7.4.3.7. A juicio de la Sala, este es uno de aquellos
casos en donde se evidencia la existencia de una tensión
38 Este criterio fue fijado en la jurisprudencia de la Sala mediante el auto CSJ AP3382-
2025, rad. 60721, ya tantas veces citado.
30 CUI: 11001610810520148042401
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entre: (i) la prohibición de reforma en peor y (ii) el debido
proceso de las mujeres víctimas de violencia sexual, en los
que, como se advirtió, está inmersa de manera especial la
obligación de debida diligencia.
Para este tipo de situaciones, la Sala ha fijado las
siguientes reglas:
“Bajo ese entendido, corresponde acudir al principio de
proporcionalidad, entendido como un principio de corrección
funcional de toda la actividad estatal que busca asegurar que el
poder público actúe dentro del marco del estado de derecho, sin
excederse en el ejercicio de sus funciones .
En general, el método de aplicación del principio de
proporcionalidad es la ponderación, su examen se encuentra
integrado por: (i) la adecuación para la consecución de un fin
constitucionalmente legítimo (idoneidad); (ii) que sea la menos
restrictiva para los derechos fundamentales en conflicto
(necesidad); y, (iii) constituya el interés de mayor peso en el caso
en concreto (proporcionalidad en sentido estricto)”39.
En el caso concreto, y dadas las garantías en tensión,
la medida a adoptar necesariamente limitará el ámbito de
protección de alguno de los derechos fundamentales
referidos; por ello, según lo ha delimitado la jurisprudencia
constitucional, debe aplicarse en la ponderación el test de
intensidad estricta.
Este “exige establecer que el fin es legítimo, importante e
imperioso; y el medio, además de legítimo, debe ser adecuado,
efectivamente conducente y necesario para la consecución del
fin, esto es, que no puede ser reemplazado por uno menos
39 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
31 CUI: 11001610810520148042401
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lesivo. Adicionalmente, en estos casos, se exige adelantar un
juicio de proporcionalidad en sentido estricto”40.
En ese sentido, debe determinarse si: (i) se persigue una
finalidad constitucional imperiosa; (ii) la medida, además de
adecuada, es necesaria; y (iii) la medida es proporcional en
estricto sentido.
7.4.3.7.1. La finalidad constitucional imperiosa que se
persigue en el presente caso es la de garantizar que el proceso
se adelante conforme a la gravedad de los hechos.
Al respecto, la Sala tiene establecido que el
incumplimiento del deber de debida diligencia y la
consecuente invisibilización de la violencia de género
implican una punición inadecuada equiparable a la
impunidad, lo que deja al proceso en un acto de “justicia
aparente” con el que se incumple la protección a los derechos
de la víctima, en particular, a la verdad y la justicia41.
Pese a que el procesado es apelante único y reclamó la
absolución por el delito de acoso sexual por el que fue
condenado, la Corte ya tiene dicho que el principio de no
reforma en peor es compatible con la posibilidad de retrotraer
actuaciones ilegales en casos de violaciones de derechos
humanos.
40 Corte Constitucional. C673 de 2001, reiterada en C-234 de 2019 y C-022 de 2020.
Citada en CSJ AP3382-2025, rad. 60721.
41 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
32 CUI: 11001610810520148042401
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“Para la Sala, el núcleo esencial del derecho fundamental que
prevé el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución no impide
que en ciertos escenarios se recurra a la nulidad con el propósito
de subsanar los yerros en los que se incurrió en el curso de la
actuación”42.
En el asunto bajo examen, la nulidad de la actuación
es un mecanismo adecuado para materializar el deber de
investigar, y juzgar y, eventualmente, sancionar un caso de
violencia sexual contra una mujer. Ello es así, por cuanto se
deja sin efectos la actuación que adolece de un vicio
sustancial en la estructura, para abrir un nuevo escenario en
el que se dé cumplimiento al debido proceso, conforme al
ordenamiento jurídico.
7.4.3.7.2. Además, ese remedio procesal es necesario
por cuanto no existe otra medida menos lesiva para
recomponer la estructura del proceso y garantizar los derechos
de partes e intervinientes.
En ese sentido, la Corte no podría dictar sentencia por
una conducta con mayor riqueza descriptiva, por cuanto
quebrantaría el principio de congruencia; y tampoco le es
posible ratificar la condena por un delito en el que su
tipificación invisibilizaría la violencia sexual contra una
mujer.
7.4.3.7.3. Finalmente, la nulidad es un mecanismo
proporcionado en sentido estricto, en la medida en que la
preponderancia que, dadas las circunstancias del caso, se
42 Ibídem.
33 CUI: 11001610810520148042401
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otorga al debido proceso de las mujeres víctimas de violencia
sexual –deber de debida diligencia–, opera en forma excepcional
y sólo cuando el ejercicio de ponderación exige privilegiar este
último, sin desconocer la validez genérica del derecho
fundamental a la prohibición de reforma en peor del
procesado.
7.4.3.8. La Sala tiene dicho que la nulidad, en estricto
sentido, no constituye un perjuicio punitivo43. Si bien podría
potencialmente dar lugar a una situación más desfavorable
para quien hizo uso, en forma exclusiva, del derecho a la
impugnación; esta eventualidad debe también ser tenida
en cuenta por el recurrente ante flagrantes errores
judiciales, pues ellos habilitan a las autoridades judiciales
para corregir oficiosamente vicios no convalidables que, por
su magnitud, evidencia y trascendencia, no podrían tolerarse
en forma pasiva44.
En efecto, en virtud de la prohibición de reforma en peor
el condenado cuenta con el derecho a que no se agravará la
pena impuesta cuando es apelante único, según lo dispone el
artículo 31 de la Constitución Política. Por consiguiente, la
garantía que lo cobija se centra en la inmutabilidad de la
pena que efectivamente se emitió en su contra, de manera
que no sea sorprendido con una sanción más gravosa que no
ha tenido la oportunidad de rebatir.
43 Ibídem.
44 Ibídem.
34 CUI: 11001610810520148042401
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En forma razonable, este derecho se ha interpretado de
manera amplia, en el sentido de entender que cualquier
decisión que desmejore la situación del acusado, apelante
único, está comprendida en el ámbito de protección del
mismo. No obstante, comoquiera que la prohibición de
reforma en peor no es un derecho absoluto, la autoridad
judicial puede y debe corregir las ilegalidades que advierta
como protuberantes, a través de la declaratoria de nulidad,
sin que tal restricción concreta al derecho implique una
afectación desmedida y genérica del mismo45.
Bajo el entendido que con la declaratoria de nulidad no
se impone una pena al procesado y, menos aún, se agrava,
cuando excepcionalmente debe optarse por ella, no se
vulnera el tenor literal del artículo 31 de la Constitución
Política46.
Por el contrario, queda sin efecto una sentencia
contraria al ordenamiento jurídico y por esa vía, deja de estar
condenado y pasa a estar procesado por la probable comisión
de un delito; esto implica que la Fiscalía tendrá que acreditar
en el juicio su responsabilidad y, por su parte, la defensa
estará habilitada a oponerse a la pretensión punitiva.
La nulidad no implica una condena automática y el
derecho de defensa se mantiene incólume. Con todo, debe
insistirse en que este remedio procesal “sólo debe aplicarse
cuando el test de proporcionalidad lo advierta como la
45 Ibídem.
46 Ibídem.
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herramienta adecuada para resolver la tensión entre dos
principios o derechos fundamentales en conflicto”47.
En este escenario se reajusta el debido proceso y se
permite al acusado ejercer su defensa, sin que el resultado
final necesariamente implique un fallo de responsabilidad
penal con una pena superior; pero, en todo caso, de ser así,
sus derechos fundamentales no se ven comprometidos.
7.4.3.9. Adicionalmente, la Corte considera que, en
casos de violaciones a los derechos humanos en contra de
sujetos de especial protección, como las adolescentes
menores de edad48, el cumplimiento de la obligación de
debida diligencia hace parte de la estructura del debido
proceso instituido en favor de partes e intervinientes. Por lo
tanto, “es posible decretar la nulidad de lo actuado cuando
ella se ha desconocido”49. Lo anterior garantiza el
cumplimiento de tal deber en el sistema de administración
de justicia y resulta acorde con los derechos fundamentales
del procesado.
Respecto a este punto, la Sala ya tiene dicho que:
“El trámite de juicios aparentes que están destinados a la
impunidad de formas graves de violencia de género, infringe los
deberes de protección reforzada y debe ser corregido, en casos
excepcionales como este, a través del único instrumento viable,
esto es, la declaratoria de nulidad.
Al respecto, la Sala ha insistido en que la ausencia de aplicación
47 Ibídem.
48 Así sean mayores de catorce (14) años.
49 CSJ AP3382 — 2025, rad. 60721.
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del enfoque de género en los casos de violencia contra la mujer no
solo afecta los derechos de las víctimas -verdad, justicia y reparación-,
sino que expone al procesado a un escenario de dilación en
desmedro de la celeridad y eficacia que debe regir la actuación
penal, pues se le impide contemplar todos los escenarios para
edificar la defensa material y técnica a que tiene derecho”50.
7.5. En consecuencia, la flagrante vulneración al
derecho al debido proceso impone al Estado, en
cumplimiento de la obligación de debida diligencia, y dadas
las particularidades excepcionales del caso, acudir al
remedio procesal extremo y declarar la nulidad a partir de
la audiencia de formulación de imputación.
Finalmente, en atención a la fecha de ocurrencia de los
hechos y la declaratoria de nulidad objeto de la presente
decisión, la Sala instará a las autoridades judiciales para que
adelanten el trámite en cumplimiento estricto del mandato
de debida diligencia y con sentido de urgencia en virtud del
riesgo de prescripción.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION
PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado a partir de la
audiencia de formulación de imputación, inclusive.
50 Ibídem.
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2. INSTAR a la Fiscalía General de la Nación para que
designe un funcionario que asuma el caso, con enfoque de
derechos humanos de las mujeres y la diligencia debida.
3. INSTAR a las autoridades judiciales para que
adelanten el trámite en cumplimiento estricto del deber de
debida diligencia.
4. DEVOLVER la actuación a la Dirección Seccional de
Fiscalías de Bogotá para que le dé trámite, con el apoyo del
Grupo de Trabajo Nacional de Violencia de Género para la
Atención de Delitos que Afecten a Mujeres, Niños, Niñas y
Adolescentes de esa entidad.
5. Contra este auto no procede ningún recurso.
Notifíquese y Cúmplase.
Presidenta de la Sala
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