CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado ponente

Radicación No. 60684

Acta No. 307

Bogotá D. C., doce (12) de noviembre dos mil veinticinco

(2025).

I. OBJETO DE DECISIÓN

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la

Fiscalía en contra del fallo proferido el 21 de julio de 2021

por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la condena

emitida el seis de noviembre de 2020 en contra de JHON

CARLIONES PÉREZ DOMÍNGUEZ por los delitos de acceso

carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

menor de 14 años, y, en su lugar, lo absolvió por los punibles

incluidos en la acusación.

II. HECHOS

Entre los años 2010 y 2015, JHON CARLIONES PÉREZ

DOMÍNGUEZ convivió con la madre y los dos hijos de la

denunciante, entre ellos, P.A.G.B., nacida el 24 de julio de

2006. Desde finales de 2014 hasta marzo de 2015, PÉREZ

DOMÍNGUEZ sometió a diversas actividades sexuales a

PAGB, que incluyeron accesos carnales por vía anal y

vaginal, le pedía que se sentara encima de él, desnuda, y le

tocaba la vagina.

III. ACTUACIÓN RELEVANTE

Por estos hechos, el 2 de agosto de 2016, la Fiscalía le

imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14

años (artículo 208 del Código Penal) y actos sexuales con

menor de 14 años (artículo 209 ídem), agravados al tenor de

lo dispuesto en el artículo 211.2 de la misma codificación.

Consideró que ambos delitos ocurrieron bajo la modalidad de

concurso homogéneo de conductas punibles. Lo acusó en los

mismos términos.

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El seis de noviembre de 2020, el Juzgado Treinta Penal

del Circuito de Bogotá lo halló penalmente responsable de los

delitos incluidos en la acusación. En consecuencia, le

impuso la pena principal de prisión por 18 años e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el mismo término. Consideró improcedentes la

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria.

La decisión fue apelada por la defensa, lo que activó la

competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la

condena y, en su lugar, absolvió al procesado. Lo anterior,

mediante proveído del 21 de julio de 2021, que fue objeto de

recurso de casación impetrado por la Fiscalía.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN

La Fiscalía presentó dos cargos.

Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por

error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad.

En su opinión, recayó en las versiones rendidas por la

víctima antes del juicio (entrevista y anamnesis), las que

fueron solicitadas, decretadas e incorporadas en debida

forma, al tenor de lo dispuesto en el artículo 438, literal e, de

la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3o de la Ley

1652 de 2013, analizada en la sentencia C-177 de 2014, de

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la que transcribe varios apartes. Agrega que ello se ajusta a

lo resuelto por esta Sala de Casación en la decisión CSJSP,

30 sep 2015, Rad. 46153.

Considera que ese error determinó la decisión del

Tribunal, toda vez que las pruebas practicadas durante el

juicio oral conducen necesariamente a un fallo condenatorio.

Segundo cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley

sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso

raciocinio.

En su opinión, el Tribunal no tuvo en cuenta la máxima

de la experiencia según la cual los miembros de un hogar

“casi siempre se ven en la semana y tienen momentos de

compartir cada uno a solas con otros integrantes de la

familia”. Ello, sumado a que estos delitos casi siempre

ocurren a “puerta cerrada”.

Añade que no se tuvo en cuenta la especial confiabilidad

del testimonio de las víctimas de abuso sexual infantil,

debido al impacto que estas conductas les producen, ni la

importancia que tiene la “persistencia y consistencia” de la

sindicación.

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En lugar de ello, el Tribunal optó por darle mayor crédito

a la versión del procesado, según la cual, por sus horarios de

trabajo, nunca pudo estar a solas con su hijastra, lo que riñe

con lo afirmado por ésta y la denunciante.

Tampoco tuvo en cuenta la inexistencia de ánimo

vindicativo o de otras razones para mentir en contra del

procesado, a pesar de que ello aparece claramente en los

testimonios de cargo.

En la misma línea, sostiene que el Tribunal les otorgó un

peso exagerado a las comunicaciones aportadas por la

defensa, sostenidas entre el procesado y la víctima, atinentes

a su interacción cotidiana mas no a los hechos materia de

investigación.

Para fortalecer su pretensión, retoma lo expuesto por el

Juzgado sobre la ocurrencia de un acceso carnal así no se

alcance a romper el himen.

A partir del contenido de la entrevista y de lo dicho por la

afectada durante el juicio oral, concluye que están

plenamente demostrados los accesos carnales y los actos

sexuales.

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Sobre los cambios comportamentales de la menor, alega

que el Tribunal se valió de una falsa máxima de la

experiencia, pues no es de recibo que todas las víctimas de

delitos sexuales deban reaccionar de la misma manera.

En cuanto a los fines del recurso, sostiene que se pretende

la garantía de los derechos de la víctima, en este caso, de una

niña menor de 14 años que fue sometida a los referidos

vejámenes.

Con fundamento en lo anterior, pide a la Corte que “case

la sentencia impugnada y en su lugar confirme la sentencia

condenatoria de primer grado...”.

V. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS

La Fiscalía reiteró los argumentos expuestos en la

demanda. Resalta que la admisión de la prueba de referencia

en estos casos opera de pleno derecho, máxime si se tiene en

cuenta que la entrevista y la anamnesis fueron descubiertas

oportunamente y su incorporación fue pedida y decretada.

La coartada del procesado no es admisible, porque

implicaría aceptar que laboraba 23 horas al día. Por tanto,

considera más consistente el relato de la denunciante sobre

los horarios en los que el procesado podía interactuar con la

víctima.

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La niña explicó que guardó silencio por miedo al procesado

y para evitar la alteración de la vida familiar.

Por tanto, pide casar el fallo de segundo grado, para que

recobre vigencia la condena emitida en primera instancia.

Por su parte, el delegado del Ministerio Público coadyuva

la petición de la Fiscalía, con la salvedad de que encuentra

acreditados los actos sexuales, mas no los accesos carnales.

Sobre esto último, considera que la Fiscalía no indagó

suficientemente sobre las penetraciones (anal y vaginal), a lo

que se suma que los hallazgos médicos no las confirman y

que la víctima se mostró dubitativa frente a este tema

durante el contrainterrogatorio. Considera que esta parte de

la versión no fue corroborada periféricamente.

En su opinión, el Tribunal incurrió en un falso raciocinio

al desestimar el testimonio de la víctima, pues apeló a falsas

máximas de la experiencia sobre el comportamiento que

deben asumir las personas afectadas con este tipo de delitos,

lo que corresponde a una inaceptable postura patriarcal.

Hace hincapié en que un niño o niña víctima de delitos

sexuales pueden tener cierta percepción de su agresor, sobre

todo cuando es quien le provee la manutención y le brinda el

apoyo propio de una relación familiar.

En la misma línea, cuestiona que el Tribunal haya

“soslayado” el indicio de oportunidad, y que, además, haya

desconocido lo que dijo la víctima acerca del impacto que le

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generaron las conductas de PÉREZ DOMÍNGUEZ, lo que se

aviene a lo expresado por la psicóloga sobre los síntomas de

depresión y lo dicho por la denunciante acerca de los

problemas de comportamiento y el insomnio padecido por la

niña.

Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar el

fallo impugnado, con la salvedad de que la condena debe

mantenerse por los delitos de actos sexuales con menor de

14 años.

Finalmente, el defensor plantea que el demandante no

cumplió con las cargas argumentativas propias del recurso

de casación, pues no precisó las causales, ni la finalidad

perseguida con el recurso. Considera que ello le impide a la

Corte casar un fallo amparado por la doble presunción de

legalidad y acierto. Tilda de “misiva” o “carta” la demanda de

casación, para resaltar los errores argumentativos que le

atribuye al censor.

Considera que el demandante le ocultó a la Corte que la

entrevista no fue incorporada por los problemas que se

presentaron con el disco compacto que la contenía. Así, no

se cumplieron los presupuestos referidos en el artículo 2o de

la Ley 1652 de 2013 para la incorporación de las entrevistas.

En todo caso, como la testigo compareció al juicio, la versión

anterior no podía pedirse como prueba de referencia “por si

acaso”.

En la misma línea, sostiene que la psicóloga que declaró a

instancias de la defensa dejó en claro que no se practicó una

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entrevista forense en debida forma, pues no se siguieron los

respectivos protocolos

Estima que los accesos carnales no fueron demostrados,

ya que la versión de la víctima no se ajusta a los hallazgos

medicolegales. Igualmente, que la coartada del procesado no

fue desvirtuada, lo que genera duda razonable.

Por tanto, le pide a la Corte mantener incólume el fallo

emitido por el Tribunal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Cuestión previa

Como es sabido, una vez admitida la demanda de

casación se entienden superados sus defectos, lo que implica

la emisión de una decisión de fondo sobre los aspectos objeto

de controversia.

6.2. Delimitación del debate

El Juzgado halló mérito suficiente para condenar al

procesado, en esencia porque:

(i) aunque no se pudo reproducir el video de la

entrevista, su contenido se conoció a través del

informe presentado por quien la practicó, lo que se

ajusta al principio de libertad probatoria.

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(ii) Según la jurisprudencia de esta Sala, esas

declaraciones pueden ser valoradas como prueba

de referencia, así la víctima haya comparecido al

juicio oral, sin perjuicio de que ambas versiones

coinciden en lo esencial y los cambios obedecen a

la edad de la afectada y el tiempo transcurrido.

(iii) Estas versiones coinciden con el relato vertido en

la anamnesis, por lo menos en los aspectos más

relevantes.

(iv) la versión de la afectada encuentra corroboración

en los chats incorporados a través del procesado,

donde se alude al regalo de una guitarra (lo que

coincide con uno de los abusos sexuales).

(v) Igualmente, en los chats se confirma que el

procesado tenía libres algunas tardes, pues allí se

dice que se dedicaba a “volar aviones”.

(vi) Con la declaración de la madre de la afectada se

confirmó la convivencia con el procesado, los

horarios de estudio de la niña y el hecho de que

PÉREZ DOMÍNGUEZ cuidaba a sus hijos en las

tardes, aproximadamente por dos horas.

(vii) La delación de los hechos ocurrió

“ocasionalmente”, debido al abordaje que se le dio

a la conducta sexuada de la menor frente a una de

sus compañeras, lo que permite descartar que se

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trate de un montaje realizado con ánimo

vindicativo.

(viii) La integridad del himen no descarta el acceso

vaginal, sin perder de vista que también se

presentó un acceso vía anal.

(ix) Los “mensajes amorosos” entre víctima y

procesado no desvirtúan el abuso, ni pueden ser

evaluados bajo “estereotipos machistas”.

(x) La psicóloga que declaró a instancias de la

defensa se basó en el contenido de un disco

compacto que no fue incorporado (contentivo de la

entrevista), razón suficiente para desestimar sus

conclusiones.

(xi) Las exculpaciones del procesado no fueron

respaldadas, sin perjuicio de que confirma los

horarios de estudio y otros aspectos de la versión

de la afectada.

El Tribunal concluyó que la presunción de inocencia

que ampara al procesado no fue desvirtuada más allá de

duda razonable, toda vez que:

(i) La entrevista rendida por la menor no podía ser

valorada, porque ésta compareció al juicio oral y

no se demostró que tuviera limitaciones para

rendir la versión (“disponibilidad relativa”).

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(ii) Consideró razonables las conclusiones del juzgado

sobre la posibilidad de que el acceso vaginal no

haya alcanzado el himen, lo que explicaría por qué

no se desgarró. Sin embargo, según la postura de

esta Sala de casación, la introducción del pene en

el área vaginal próxima a dicha membrana es

suficiente para actualizar el delito previsto en el

artículo 208 del Código Penal.

(iii) Aunque puede concluirse que la víctima, en el

juicio oral, entregó un relato creíble, el mismo se

contrapone a las otras pruebas practicadas

durante el juicio oral.

(iv) Sobre esto último, se basó en lo expuesto por el

procesado acerca de sus múltiples empleos y la

consecuente imposibilidad de que estuviera a

solas con la víctima, entre lunes y viernes, luego

de que ésta regresara del colegio.

(v) Esta versión del procesado encuentra respaldo en

lo dicho por la denunciante sobre la asunción de

las cargas económicas familiares por parte de

PÉREZ DOMINGUEZ, así como en lo expresado

por la víctima en el sentido de que tenía llaves para

ingresar a la casa.

(vi) Igualmente, la afectada señaló que el hijo del

procesado estuvo en la casa para cuando

ocurrieron algunos abusos, lo que se contrapone a

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lo expresado por éste en el sentido de que su

descendiente únicamente lo visitaba los fines de

semana.

(vii) Los mensajes telefónicos intercambiados entre la

víctima y el procesado denotan la buena relación

que existía entre ellos, lo que no se aviene a una

relación de abuso.

(viii) La delación se dio en un contexto de presión,

derivado del comportamiento sexuado que la

víctima asumió frente a una de sus compañeras.

(ix) No se evidenció que la víctima hubiera resultado

afectada psicológicamente por estos hechos.

(x) Las conductas sexuadas de la niña no fueron

percibidas directamente por alguno de los testigos

que comparecieron al juicio oral, situación que se

extiende a la depresión que supuestamente

padeció a raíz de estos hechos.

(xi) No se conoce la razón exacta de la pérdida de la

custodia de los niños (le fue asignada a sus

abuelos), aunque es claro que la niña no quería

regresar al lugar donde convivía con el procesado,

siendo posible que “la narrativa incriminatoria se

construyó para no volver a la residencia de Andrea

Barragán y de JHON CARLIONES PÉREZ

DOMÍNGUEZ...”.

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En buena medida, el impugnante se adhiere a los

planteamientos del juzgador de primer grado, en cuanto

alega que las declaraciones anteriores de la niña debieron ser

valoradas y que, en su conjunto, la prueba es suficiente para

condenar al procesado. Esta postura fue refrendada por el

delegado del Ministerio Público, con la salvedad de que solo

se probaron los actos sexuales, no el acceso carnal. Por su

parte, la defensa apoya la postura del Tribunal sobre la

imposibilidad de valorar la entrevista y el contenido de la

anamnesis y, además, avala la tesis de que la hipótesis

alternativa propuesta por la defensa no fue desvirtuada, lo

que genera duda razonable.

Más específicamente, el fallo absolutorio se sustenta en

que el procesado logró minar la credibilidad de las versiones

de la víctima y su progenitora. Esto amerita un análisis sobre

el sistema de impugnación de la credibilidad de los testigos,

regulado en la Ley 906 de 2004, y su incidencia en la

valoración de la prueba y la prosperidad de los alegatos

referidos a esa materia.

Igualmente, el Tribunal se refirió a las reacciones y al

comportamiento de la víctima ante los ataques sexuales que

dice haber sufrido, aspecto que también amerita un análisis

puntual.

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En suma, el problema jurídico principal, concerniente a

la posibilidad de casar el fallo confutado y confirmar la

decisión emitida por el Juzgado, supone el análisis de unos

problemas jurídicos más específicos, a saber: (i) la posibilidad

de valorar las declaraciones suministradas por la víctima

antes del juicio oral; (ii) si las conclusiones del Tribunal sobre

la razonabilidad de la hipótesis alternativa o coartada

propuesta por la defensa consultan la teleología y

reglamentación de la impugnación de testigos en la Ley 906

de 2004; y (iii) si las conclusiones del Tribunal sobre el

comportamiento y las reacciones de la víctima contravienen

la obligación de abordar estos casos con perspectiva de

género y perspectiva etaria y si, además, resultan contrarias

a los postulados de la sana crítica.

6.3. La admisibilidad de las declaraciones rendidas

por la víctima por fuera del juicio oral

La Sala tiene sentado que la Ley 1652 de 2013, que

modificó, entre otros, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004,

estableció la posibilidad de incorporar como prueba de

referencia la entrevista rendida por la víctima de abuso

sexual infantil, independientemente de si el menor declara o

no en el juicio oral. En la decisión CSJSP722, 26 marzo 2025,

Rad. 60889, se hizo un recuento de la respectiva línea

jurisprudencial, que resulta útil para resolver el asunto

sometido a conocimiento de la Sala, en cuanto se aclaró que

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En lo que concierne a los procesos por delitos sexuales (y otros delitos

graves) cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, la Sala ha

realizado un esfuerzo permanente para lograr un punto de equilibrio

entre las garantías debidas al procesado y la materialización de los

derechos de este grupo poblacional, objeto de especial protección en la

Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales sobre

derechos humanos.

Para lo que aquí interesa, tras dejar en claro que la Ley 1652 de 2013

adicionó una causal de admisión de prueba de referencia (cuando el

testigo “es menor de 18 años y víctima de los delitos contra la libertad,

integridad y formación sexuales...”), la Sala resaltó que la Fiscalía tiene

múltiples opciones para llevar al juicio oral la versión de la víctima, a

saber: (i) la práctica de prueba anticipada; (ii) llevar su declaración

anterior a título de prueba de referencia; y (iii) presentar al testigo en el

juicio oral. Ello, bajo la única condición de que, en cada caso, cumpla los

requisitos orientados a mantener un adecuado punto de equilibrio entre

la protección de las víctimas y los derechos del procesado (CSJSP934,

20 mayo 2020, Rad. 52045, entre otras).

Valga recordar que esas prerrogativas para el acusador, aunque pueden

limitar el derecho de defensa, la inmediación y la concentración, se

justifican ante el deber del Estado de brindarles especial protección a los

niños, niñas y adolescentes que comparezcan al proceso penal en

calidad de víctimas de delitos graves, tal y como lo resaltó la Corte

Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde se analizó la

exequibilidad de la Ley 1652 de 2013.

Sin embargo, en dicho proveído se resaltó que esta protección no puede

conllevar la abolición de los derechos del procesado, también previstos

en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos

humanos suscritos por Colombia, como también lo ha precisado esta

Corporación (CSPSP606, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras).

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En ese mismo contexto, la Sala sostuvo que la Fiscalía tiene la potestad

de incorporar las declaraciones anteriores de los menores a título de

prueba de referencia, incluso cuando éstos comparecen en calidad de

testigos, cuando su disponibilidad es relativa en atención a su edad u

otros factores que puedan afectar su capacidad como testigos.

(CSJSP14844, 28 oct 2015, Rad. 44056, ratificada, entre otras, en

CSJSP2709, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras).

Bajo estas condiciones, la Fiscalía puede optar por la forma de

introducción de la versión de la víctima que considere más adecuada.

Ello, ante la eventualidad de que la declaración rendida por la víctima

por fuera del juicio oral sea contraproducente para su teoría del caso.

Más adelante, la Sala precisó que la admisibilidad de las declaraciones

anteriores de los menores que comparecen en calidad de víctimas de

abuso sexual u otros delitos graves opera de pleno derecho,

precisamente porque la Ley 1652 de 2013 se orientó a evitar la nueva

victimización en el escenario judicial, así como la posibilidad de que el

testigo se retracte ante presiones indebidas (CSJSP337, 16 ago. 2023,

Rad. 56902; CSJSP416, 12 sep 2023, Rad. 55571, entre otras).

En todo caso, en estos proveídos se aclaró que, de esta forma, se

entiende superado el requisito de la causal excepcional de admisibilidad.

En la misma línea, la Sala hizo énfasis en que el procedimiento de

aducción de la prueba de referencia (que es un asunto diferente a las

causales de admisibilidad, aunque ambos tópicos estén relacionados

entre sí), no puede estar sometido a un formalismo excesivo. Pero aclaró:

“se requiere sí, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de

validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que

niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de

aproximación racional a la verdad”. Con esa advertencia, hizo las

siguientes precisiones:

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Por regla general, la Fiscalía debe hacer uso de la prerrogativa

introducida en la Ley 1652 de 2013, salvo que considere que ello puede

resultar inconveniente para la demostración de su teoría del caso.

La prueba debe ser descubierta adecuadamente y, para su admisión,

debe explicarse su pertinencia en la audiencia preparatoria. El

descubrimiento, la solicitud y el respectivo decreto son los requisitos

indispensables para la admisión de las declaraciones anteriores a título

de prueba de referencia. Concluyó:

El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18

años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa

que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es

una condición de validez de la prueba. Por tanto, no puede el juez

apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones

del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte

las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate

oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que

tienen las partes de llevar al juez al convencimiento sobre la

responsabilidad o la inocencia del acusado (CSJSP337, 16 ago 2023,

Rad. 56902, entre otras).

Sin perjuicio de la importancia de las anteriores pautas

jurisprudenciales, orientadas a la protección de los niños,

niñas y adolescentes víctimas de ese tipo de delitos, debe

tenerse en cuenta que el mandato legal rige desde el año

2013, esto es, mucho antes de que sucedieran los hechos

objeto de juzgamiento.

Este aspecto no fue rebatido por el defensor, en su

calidad de no recurrente, quien se limitó a mencionar

supuestos precedentes de esta Sala sobre la imposibilidad de

incorporar como prueba ese tipo de versiones, lo que

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contraría totalmente el recuento realizado en los párrafos

anteriores.

De otro lado, el defensor, para fortalecer la postura del

Tribunal, postuló un problema jurídico adicional, en cuanto

sostuvo que la declaración rendida por la niña ante el

psicólogo adscrito a la Fiscalía no fue incorporada, ya que el

respectivo video no pudo ser reproducido en el juicio oral.

Este planteamiento no concierne a la admisibilidad de

las declaraciones anteriores. Lo que discute, a su manera, es

que no se demostró la existencia y el contenido de la

entrevista, por la razón ya indicada.

Aunque es cierto que el video no pudo ser reproducido

en el juicio, también lo es que, ante esa eventualidad, la

Fiscalía optó por incorporar el informe donde estaban

contenidos los aspectos más importantes de la entrevista

rendida por la víctima. Bajo el entendido de que ese informe

había sido solicitado en la audiencia preparatoria, en el juicio

oral se accedió a la pretensión de la Fiscalía de incorporarlo

como prueba, con plenas garantías para la defensa, ya que

tuvo la oportunidad de oponerse a esa solicitud y cuestionar

la respectiva decisión.

En cuanto a las garantías para el procesado, quedó

claro que la defensa siempre tuvo acceso al video en cuestión,

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al punto que presentó a una testigo (una psicóloga) con el

único propósito de cuestionar la entrevista realizada por su

colega de la Fiscalía.

Por tanto, la defensa tuvo la posibilidad de cotejar si los

datos consignados en el informe corresponden a la grabación

de esa diligencia. En ese sentido, de haber advertido alguna

irregularidad, tuvo la oportunidad de impugnar al testigo

presentado por el acusador, pero no lo hizo. Al respecto, debe

tenerse en cuenta lo concerniente a la impugnación de los

testigos en el sistema regulado en la Ley 906 de 2004, a lo

que se hará alusión más adelante.

A la luz de lo anterior, la decisión del Tribunal sobre

este punto resulta equivocada, por las siguientes razones: (i)

para cuando se realizó el juicio, ya la jurisprudencia se había

referido a la necesidad de brindar una especial protección a

las víctimas de abuso sexual infantil, lo que incluye la

flexibilización de las reglas sobre la incorporación de

declaraciones anteriores al juicio a título de prueba de

referencia; (ii) además, y principalmente, con la Ley 1652 de

2013, vigente para cuando ocurrieron los hechos, se dispuso

que la entrevista debidamente diligenciada puede ser

incorporada como prueba de referencia, lo que no está

supeditado a la disponibilidad de la víctima como testigo en

el juicio; y (iii) en este caso se presentó un inconveniente

técnico para reproducir el respectivo video, que fue superado

gracias a la existencia de un informe que contenía los

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aspectos más relevantes de la entrevista, documento que la

defensa pudo confrontar ampliamente, además de las

posibilidades de impugnar al testigo con el cual fue

incorporado, tal y como se acaba de explicar.

Como no existen dudas, ni se discute, que tanto el

informe como el video fueron descubiertos y solicitados como

prueba en la audiencia preparatoria, además que el informe

en cuestión fue debidamente incorporado en el juicio oral a

través del profesional que llevó a cabo la entrevista, la Sala

advierte que el Tribunal incurrió en un error de derecho, por

falso juicio de legalidad, al excluir del acervo probatorio la

entrevista rendida por la víctima. La trascendencia de este

yerro será analizada más adelante, pues debe estudiarse en

conjunto con otras equivocaciones del juzgador de segundo

grado.

6.4. La teleología y reglamentación de la impugnación de

la credibilidad de testigos en la Ley 906 de 2004.

La Sala ha hecho énfasis en la importancia del derecho

a la confrontación, consagrado en la Convención Americana

de Derechos Humanos (Art. 8) y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (Art. 14), y reglamentado

ampliamente en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas

rectoras 8 y 16 como en los artículos atinentes al

interrogatorio cruzado de testigos y, más puntualmente, al

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sistema de impugnación de credibilidad (CSJAP, 30 sep

2015.Rad. 46153, entre muchas otras).

Sobre esto último (CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950,

entre otras), la Sala ha resaltado las herramientas otorgadas

para el contrainterrogatorio, entre ellas, la habilitación para

formular preguntas sugestivas, la posibilidad de utilizar

declaraciones para evidenciar contradicciones, omisiones o

cualquier otro aspecto que afecte la credibilidad del

testimonio, así como la posibilidad de impugnar la

credibilidad frente a alguno de los aspectos referidos en el

artículo 403 de la Ley 906 de 2004, a saber:

1. La naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.

2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar

cualquier asunto sobre la declaración.

3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo

de parcialidad de parte del testigo.

4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas

hechas a terceros, o en entrevistas...”.

5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a su

mendacidad.

6. Contradicciones en el contenido de la declaración.

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Número Interno: 60684

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A simple vista, se aprecia que se trata de asuntos que

afectan la capacidad del testigo para percibir y comunicar los

hechos, o que pueden poner en entredicho su imparcialidad

y credibilidad. Por tanto, es razonable que el legislador haya

dispuesto que estos temas se ventilen durante el

interrogatorio cruzado, para lograr un punto de equilibrio

entre la materialización del derecho a la confrontación y la

posibilidad de que la parte que solicitó la prueba pueda pedir

las aclaraciones que considere necesarias.

En la misma línea, la Sala precisó que los jueces, al

valorar la prueba testimonial, deben tener en cuenta la

impugnación de la credibilidad, bien cuando consiste en

preguntas durante el contrainterrogatorio o cuando implica

la confrontación con versiones anteriores del declarante, sin

perjuicio del contenido de la prueba de refutación. Al efecto,

hizo notar que la utilización de las declaraciones anteriores

con ese propósito no debe confundirse con la incorporación

de una versión anterior como prueba autónoma, a título de

prueba de referencia o testimonio adjunto. (CSJSP17660, 25

oct 2017, Rad. 44819).

Además, ha explicado que la posibilidad de presentar

prueba de refutación constituye una importante herramienta

para la impugnación de la credibilidad de los testigos y, por

esa vía, para materializar el derecho a la confrontación

(CSJAP2215, 5 jun 2019, Rad. 55337, entre otras).

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

La Sala ha resaltado la importancia de una

reglamentación equilibrada de esta temática, de tal suerte

que sea posible la impugnación de la credibilidad de los

testigos y, al tiempo, la parte que solicitó la prueba pueda

pedir las aclaraciones que considere pertinentes y, por tanto,

el testigo tenga la oportunidad de dar las explicaciones a que

haya lugar.

Bajo esa lógica, ha resaltado lo siguiente: (i) para

incorporar, mediante lectura, un fragmento de una

declaración rendida por fuera del juicio oral, con el propósito

de cuestionar la credibilidad del testigo, debe dársele la

oportunidad a éste de aceptar o no la contradicción, omisión

o cualquier otro aspecto objeto de cuestionamiento; (ii) ese

ejercicio debe hacerse durante el interrogatorio cruzado, para

que la parte que solicitó el testimonio tenga la oportunidad

de pedir aclaraciones, lo que, a su vez, le permite al testigo

dar las explicaciones necesarias para la mejor comprensión

de su testimonio; (iii) para utilizar una prueba de refutación

con el propósito de impugnar la credibilidad, debe dársele la

oportunidad al testigo de referirse al punto de que trata dicha

prueba; y (iv) es en ese contexto que puede incorporarse la

prueba de refutación, para que la parte que solicitó la prueba

testimonial pueda pedir las aclaraciones que considere

necesarias, lo que, a su vez, le permite al testigo precisar el

alcance de su versión (CSJAP2215, 5 jun 2019, Rad. 55337,

entre otras).

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De lo anterior se extrae lo siguiente: (i) la Ley 906 de

2004 consagró un sistema de impugnación de la credibilidad

de los testimonios que incluye múltiples herramientas, entre

ellas, la posibilidad de formular preguntas sugestivas,

utilizar declaraciones anteriores y presentar pruebas de

refutación; (ii) sin embargo, dichas herramientas deben

utilizarse de tal manera que la parte que presentó el

testimonio tenga la oportunidad de hacer las aclaraciones

que considere pertinentes, a través del interrogatorio

redirecto, la impugnación de la prueba de refutación,

etcétera; (iii) ello se traduce en un trato respetuoso al testigo,

pues podrá aclarar los puntos contradictorios y,

principalmente, los temas ventilados para cuestionar su

imparcialidad o cualquiera de los aspectos relacionados en el

artículo 403 del estatuto procesal; y (iv) esta situación se

acentúa cuando el testigo tiene, a la vez, la calidad de

víctima, y, mucho más, cuando se trata de niños víctimas de

delitos sexuales u otros delitos que afectan gravemente sus

derechos.

Debe aclararse que lo anterior se reduce a los casos en

que la prueba de refutación está exclusivamente dirigida a

cuestionar la credibilidad del testigo, por alguna de las

razones previstas en el artículo 403 atrás referido, entre ellas,

el interés en faltar a la verdad, patrones de mendacidad,

etcétera.

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Cuando lo que pretende la defensa (o la Fiscalía, según

el caso) es presentar pruebas que no están exclusivamente

orientadas a cuestionar la credibilidad del testigo, sino a

soportar una hipótesis factual diferente (por ejemplo, que el

procesado no estaba en el lugar de los hechos para cuando

se perpetró la conducta punible, que los disparos los realizó

otra persona, etcétera), la parte interesada en presentarla

debe agotar el trámite ordinario, esto es, descubrirla,

solicitarla en la audiencia preparatoria y asumir la

explicación de su pertinencia, etcétera.

Esta diferenciación es importante para entender las

bases epistémicas del sistema de enjuiciamiento criminal

regulado en la Ley 906 de 2004, así como las reglas

probatorias aplicables a cada evento.

Lo anterior permite comprender por qué las pruebas de

refutación, cuando están exclusivamente orientadas a

impugnar la credibilidad de un testigo por su parcialidad,

tendencia a mentir, etcétera, no están supeditadas a su

descubrimiento en la fase de acusación o en la preparatoria,

según el caso. Ello es así, porque su pertinencia depende de

lo que el testigo diga en el juicio oral, durante el

interrogatorio cruzado. Así, también para ejemplificar, si la

defensa pretende demostrar que el testigo no estaba presente

en el lugar de los hechos en el momento en que tuvieron

ocurrencia, ya que estaba vacacionando en otra ciudad, será

posible presentar los tiquetes aéreos, la reserva hotelera o

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cualquier otra evidencia que dé cuenta de esa situación, si el

testigo niega dicha situación durante el interrogatorio, tal y

como se explicó en los precedentes atrás citados.

Además de los beneficios epistémicos, existen otras

explicaciones de orden práctico para este tratamiento, entre

ellas: (i) siguiendo el ejemplo anterior, si se permite la

incorporación de los tiquetes y la reserva hotelera sin que el

testigo haya sido interrogado sobre ese particular, se pierde

la oportunidad de que éste explique la situación, por ejemplo,

que no pudo viajar por un problema de última hora; (ii) ello

podría dilatar el proceso con la práctica de pruebas

orientadas exclusivamente a cuestionar la credibilidad,

cuando es posible que ese tipo de asuntos de diluciden con

el contrainterrogatorio; y (iii) los procesos podrían hacerse

interminables, porque tendría que garantizarse a la parte que

presentó el testimonio la oportunidad de rebatir la prueba de

refutación, lo que puede incluir un nuevo interrogatorio al

testigo.

De otro lado, cuando se trata del testimonio de niños,

niñas o adolescentes, debe precisarse lo siguiente: (i) aunque

con algunas limitaciones necesarias para garantizar la

integridad del menor, es importante que la defensa tenga la

oportunidad de impugnar la credibilidad del testigo, en

cualquiera de los aspectos previstos en el artículo 403 de la

Ley 906 de 2004; (ii) el juez y la Defensoría de Familia

deberán evaluar los temas que se pretenden ventilar durante

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el contrainterrogatorio, para evitar una nueva victimización,

como puede suceder, por ejemplo, con la intención de

reprochar el comportamiento sexual anterior o posterior del

menor; (iii) con el mismo cuidado, deberán velar porque el

contenido y la forma de las preguntas no resulten lesivas

para el testigo; (iv) pero, en todo caso, deben garantizar en la

mayor proporción el derecho del niño, la niña o el adolescente

a ser escuchados en este tipo de asuntos, lo que, claramente,

incluye la posibilidad de explicar algunas situaciones que

puedan comprometer su credibilidad; y (v) al tiempo, deben

darle la mayor cobertura posible al derecho del procesado a

confrontar las pruebas de cargo, por constituir una garantía

judicial mínima, prevista en la CADH y el PIDCP, así como en

el ordenamiento interno, y porque ello facilita que el juez

cuente con la mejor información posible.

De lo contrario, se incurriría en la contradicción de

impedir que un miembro de este grupo poblacional, cuando

comparezca como testigo y víctima al proceso penal, tenga la

oportunidad de explicar algún aspecto que pueda generar

dudas en el juez al momento de resolver sobre la

responsabilidad penal. En suma, se debe propugnar porque

estas personas puedan participar activamente en el proceso,

bajo las cautelas necesarias para evitar su nueva

victimización.

Por tanto, al evaluar los cuestionamientos que se

realicen a los testigos, en el ámbito del artículo 403 de la Ley

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906 de 2004, el juez debe considerar si la parte que realiza el

reproche ventiló esos aspectos durante el interrogatorio

cruzado, o si, como en este caso, los trajo a colación con otros

testigos. En términos más simples, si se le dio a la parte que

solicitó el testimonio la oportunidad de pedir las aclaraciones

pertinentes, lo que se traduce en la oportunidad para el

testigo de precisar el contenido de su versión.

A pesar de la importancia de lo anterior, debe precisarse

que no se trata de un asunto que afecte la legalidad de la

prueba, en su práctica o valoración. Visto de otra manera, es

posible que el juez, al evaluar la prueba testimonial, tenga en

cuenta alguno de los aspectos referidos en el artículo 403 en

cita, cuando sean evidentes a pesar de no haber sido

ventilados durante el contrainterrogatorio. Por ejemplo, es

posible que el interrogatorio directo deje en claro el carácter

inverosímil del relato o haga palmario que el testigo tiene un

prejuicio o una razón para mentir. En el mismo sentido, es

posible que la parte contra la que se presentó el testimonio

incluya estos aspectos en sus alegatos, así no haya realizado

el respectivo ejercicio de impugnación de la credibilidad.

Lo que se quiere resaltar es que el legislador, al regular

el interrogatorio cruzado y establecer un sistema de

impugnación de la credibilidad que incluye múltiples

herramientas (preguntas sugestivas, utilización de

declaraciones anteriores, prueba de refutación, etcétera),

claramente buscó desarrollar el derecho a la confrontación,

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pero, al tiempo, generar una dinámica que le ofrezca al juez

la mejor evidencia posible.

En materia de impugnación de la credibilidad, la mejor

evidencia depende de que la parte contra la que se presentó

el testigo pueda impugnar su credibilidad de múltiples

maneras, y la parte que solicitó la prueba tenga la

oportunidad de pedirle al testigo las aclaraciones que

considere necesarias, lo que, como ya se indicó, se traduce

en un trato respetuoso al declarante.

En el caso objeto de análisis, es claro que el Tribunal no

tuvo en cuenta estas reglas, ya que desatendió la estrategia

utilizada por la defensa de utilizar el interrogatorio del

procesado (la última prueba practicada durante el juicio)

para ventilar aspectos atinentes a la imparcialidad y

credibilidad de la víctima y la denunciante, a pesar de no

haberlos incluido en contrainterrogatorio a estas testigos.

En primer término, la denunciante compareció al juicio

oral y rindió su testimonio en presencia del procesado y su

defensor. Refirió aspectos relevantes, entre ellos: (i) el

procesado tenía a cargo el cuidado de la niña, en horas de la

tarde, luego de que ésta llegaba del colegio; (ii) ello era posible

gracias a la flexibilidad horaria de la que gozaba PÉREZ

DOMINGUEZ, por la modalidad de contratación; (iii) la

relación entre la víctima y el procesado era buena; y (iv) la

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relación que ella sostuvo con el procesado finalizó en “buenos

términos”.

En el contrainterrogatorio, el defensor se limitó a la

relación entre la afectada y JHON CARLIONES, el tiempo

transcurrido antes de la formulación de la denuncia, así

como las reacciones y comportamientos de la menor para

cuando ocurrieron los hechos.

Es claro que no se cuestionaron los aspectos medulares

para establecer la responsabilidad penal, a saber, la

posibilidad de que el procesado pudiera compartir con la

menor en las tardes, entre lunes y viernes, y las razones para

que madre e hija decidieran “inventar” semejante historia con

el propósito de perjudicar a PÉREZ DOMINGUEZ.

A pesar de haber tenido la oportunidad de cuestionar

estos aspectos del testimonio, la defensa esperó hasta el

último momento, cuando el procesado decidió declarar en el

juicio oral, para controvertir la versión de la denunciante.

Primero, porque se dijo que era falso que la situación laboral

del procesado le permitía compartir con la víctima, en las

tardes, entre lunes y viernes. Además, porque se dio a

entender que la denunciante tenía motivos para propiciar

una mentira con el propósito de perjudicar al procesado,

supuestamente porque éste había optado por establecer

unas capitulaciones patrimoniales. Finalmente, se dio a

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entender que el mal comportamiento de la madre dio lugar a

que sus padres tuvieran que asumir la custodia de los niños.

Lo mismo sucedió con el testimonio de la víctima.

Durante su interrogatorio en el juicio oral, la menor se refirió

a las circunstancias que rodearon los abusos sexuales, entre

ellas: (i) en las tardes, entre lunes y viernes, interactuaba con

el procesado luego de que ella regresaba del colegio; (ii)

cuando se presentaron las agresiones sexuales, su hermano

menor se encontraba jugando, en ocasiones con su

hermanastro, el hijo del procesado; (iii) se refirió a las visitas

del hijo del procesado, que generalmente ocurrían el fin de

semana, pero, por ocupaciones de la madre de dicho

muchacho, en ocasiones iba en semana, aunque no a

pernoctar; (iv) el procesado le daba helado y le hacía regalos,

lo que aprovechaba para perpetrar los abusos sexuales; y (v)

lo que hacía al llegar del colegio y la forma como se

comunicaba con el procesado a través de WhatsApp.

Aunque la víctima compareció al juicio oral y estuvo

disponible para el contrainterrogatorio, la defensa no

cuestionó lo concerniente a la presencia del procesado en las

tardes, de lunes a viernes; las esporádicas visitas que

realizaba el hijo del procesado en esa misma franja horaria;

la compatibilidad de las conversaciones cariñosas y la

ocurrencia de los abusos sexuales; entre otros aspectos

relevantes. Simplemente, abordó el escenario de delación de

estos hechos, hizo una alusión general a la comunicación a

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través de WhatsApp y mencionó tangencialmente lo de la

presencia del procesado en el inmueble donde convivía con

la denunciante y los hijos de ésta.

Bajo esta dinámica, el procesado orientó su declaración

a cuestionar los testimonios de cargo. Por ejemplo, trajo a

colación lo que dijo la menor sobre la presencia de su hijastro

entre lunes y viernes, para asegurar que eso no era posible

porque únicamente lo visitaba los fines de semana.

Igualmente, hizo énfasis en el trato cariñoso que la niña le

prodigaba, con el claro propósito de mostrar que ello era

incompatible con el abuso sexual. En la misma línea,

aprovechó esa oportunidad para denunciar graves errores en

la custodia de los hijos, como, por ejemplo, el hecho de que

podían acceder a páginas pornográficas en internet.

En síntesis, la defensa optó por no impugnar la

credibilidad de los principales testigos de cargo, por lo menos

en los aspectos centrales de sus relatos, a pesar de haber

tenido la posibilidad de hacerlo. No ventiló esos temas en los

respectivos contrainterrogatorios, ni presentó pruebas de

refutación.

Luego, pretendió ventilar, a través del procesado,

aspectos ligados estrictamente a la credibilidad, como el

supuesto interés para mentir, la inverosimilitud del relato

sobre la posibilidad de compartir con la víctima en las tardes,

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de lunes a viernes, y las supuestas mentiras o

contradicciones frente a la presencia de su hijastro.

Como ya se indicó, esta situación no fue considerada

por el Tribunal al valorar las pruebas.

En efecto, se limitó a decir que la versión de la víctima

es creíble, pero que esa fortaleza se diluye al ser contrastada

con las pruebas de la defensa, especialmente con el

testimonio del procesado.

Sobre esa base, le otorgó credibilidad a la versión de

PÉREZ DOMÍNGUEZ, según la cual sus actividades laborales

le impedían estar a solas con la víctima, en las tardes, de

lunes a viernes.

En la misma línea, aceptó la tesis del procesado sobre

la mendacidad de la versión de la afectada en lo que

concierne a la presencia de su hijastro en los referidos

espacios temporales, bajo el único argumento de que éste

únicamente iba los fines de semana.

De esta manera, el Tribunal violó el principio de razón

suficiente, ya que dio por establecida la duda razonable por

la simple existencia de una versión exculpatoria que incluye

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aspectos directamente relacionados con la supuesta

mendacidad de los testigos de cargo.

Visto de otra manera, el Tribunal aceptó que: (i) la

denunciante tenía razones para mentir, por razones que no

fueron ventiladas en el contrainterrogatorio a pesar de

constituir uno de los factores de impugnación de la

credibilidad previstos en el artículo 403 de la Ley 906 de

2004; (ii) la denunciante mintió al referirse a la posibilidad

de que el procesado y la niña pudieron compartir de lunes a

viernes, en horas de la tarde, sin que haya sido cuestionada

por esto; y (iii) la víctima mintió sobre este último aspecto,

sobre la presencia del hijastro del procesado y, finalmente,

sobre la ocurrencia de los abusos, por razones que tampoco

fueron ventiladas en el contrainterrogatorio y que tienen

como único respaldo la versión interesada de PÉREZ

DOMÍNGUEZ.

Esto tipo de desaciertos se extendieron a otras

temáticas del interrogatorio de la víctima. Así, por ejemplo, la

menor no fue interrogada acerca de las razones que pudieron

llevarla a mentir sobre la ocurrencia de los abusos sexuales

para lograr alejarse de la residencia que compartían su

progenitora y el procesado. Igualmente, sobre las supuestas

presiones que pudo sufrir al conocerse que realizó

tocamientos en el área genital de una de sus compañeras, lo

que, según se insinúa en el fallo confutado, pudo llevarla a

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crear la historia sobre los abusos endilgados a PÉREZ

DOMÍNGUEZ.

Sobre esto último se volverá más adelante. Por ahora,

debe resaltarse que el Tribunal arribó a conclusiones

infundadas sobre la mendacidad de los principales

testimonios de cargo (que en principio consideró creíbles),

bajo el único argumento de que el procesado suministró una

versión diferente, sin considerar la estrategia de la defensa

de no abordar los referidos factores de impugnación de la

credibilidad en los respectivos contrainterrogatorios y, por

esa vía, evitar que las testigos pudieran referirse a los temas

en cuestión.

6.5. La obligación de abordar este tipo de casos con

perspectiva de género y perspectiva etaria.

Este tema ha sido abordado de múltiples maneras por

la Sala, a partir del análisis de los tratados internacionales

sobre derechos humanos orientados a la protección de este

tipo de víctimas, así como el desarrollo de esta temática en el

ordenamiento interno (CSJSP1737, 9 jul 2025, Rad. 62533,

entre muchas otras).

Por su relevancia para la solución de este caso, debe

resaltarse lo siguiente: (i) la aplicación de la perspectiva de

género no se reduce a la citación de la normatividad

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pertinente; (ii) lo más relevante es la adopción de medidas

concretas, que incidan en la delimitación de las hipótesis de

trabajo y el consecuente diseño del programa metodológico,

en orden a que estos delitos sean debidamente esclarecidos

y los responsables sancionados; y (iii) este deber también

incluye la prohibición de valorar las pruebas a partir de

enfoques machistas o patriarcales que, entre otras cosas,

incluyan imponerle a las víctimas determinadas reacciones o

patrones de comportamiento ante los ataques sexuales o

cualquier otra forma de violencia (entre otras, CSJSP1734,

16 jul 2025, Rad. 62565)

En cuanto al enfoque etario, su expresión más

relevante, por lo menos para la solución de este caso, se

orienta a considerar la edad de la víctima en aspectos tan

importantes como los siguientes: (i) su vulnerabilidad, que,

por ejemplo, puede estar expresada en la posibilidad de ser

instrumentalizada a partir de regalos o manipulación

afectiva; (ii) la manera como pudo haber entendido las

agresiones cuando provienen de las personas obligadas a

protegerla; (iii) la forma como puede relatar lo sucedido, a

partir de esa comprensión y del impacto que pudo generarle

una agresión de esa naturaleza; (iv) la forma como, a su edad,

pueden operar los procesos de rememoración y de

transmisión de la información; etcétera (CSJSP719, 5 marzo

2025, Rad. 59479).

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En el presente asunto, el Tribunal desatendió el deber

de abordar este asunto con las perspectivas ya referidas, a

pesar de que las conductas objeto de juzgamiento recayeron

en una niña de 8 o 9 años, que compareció al juicio oral

cuando tenía 11 años.

Ello se hizo palmario cuando anotó que las

comunicaciones afectuosas sostenidas por la víctima con el

procesado, via WhatsApp, son incompatibles con los abusos

sexuales o, por lo menos, permiten poner en duda su

ocurrencia.

Sin razones suficientes, el Tribunal desatendió lo que

dijo la niña en el sentido de que su padrastro le daba helados

y regalos, en contextos que aprovechaba para el abuso

sexual.

Por tanto, cuestionar el testimonio de la menor sobre la

base de que las frases cariñosas hacia su agresor son

incompatibles con los abusos sexuales denunciados, parece

descartar que una niña de 8 años pueda ser

instrumentalizada a través de regalos y el trato

supuestamente afectuoso prodigado por quien encarnaba la

figura paterna (en los chats siempre le decía “papi”). Al

respecto, no se tuvo en cuenta la especial vulnerabilidad de

la niña, derivada de la confianza depositada en la persona

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que su madre eligió para que hiciera las veces de padre, de

quien, además, dependían económicamente.

Además, el Tribunal le restó importancia a lo resaltado

por el Juzgado en el sentido de que la versión de la niña sobre

el abuso sexual se aviene totalmente a los chats aportados

por la defensa en la parte final del juicio. En efecto, la víctima

dijo que uno de los abusos sexuales sucedió cuando su

padrastro le iba a regalar una guitarra, tema éste al que se

alude expresamente en las conversaciones de WhatsApp

incorporadas por conducto del procesado.

Esta postura del Tribunal transgrede el deber de

abordar estos asuntos con perspectiva de género y con

perspectiva etaria, toda vez que supone que las mujeres, en

este caso una niña de 8 años, deben comportarse de

determinada manera ante los abusos sexuales. Visto de otra

manera, asume, sin una razón suficiente, que el trato

afectuoso reflejado en unos mensajes de texto es

incompatible con los abusos endilgados al procesado, lo que

admite mayor reproche si se tiene en cuenta que la víctima

se refirió expresamente al contexto creado por PÉREZ

DOMÍNGUEZ para lograr ese propósito (le daba dulces y le

hacía regalos), lo que, según las palabras de la testigo, la

hacían más vulnerable porque ella “era una niña”.

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El descuido en esta materia también se vio reflejado en

algunas conclusiones del Tribunal, atinentes a la falta de

credibilidad del testimonio de la menor.

Efectivamente, al estructurar la hipótesis alternativa

que justifica la declaratoria de duda, dio a entender que la

niña pudo mentir sobre la ocurrencia de los delitos sexuales,

en esencia por tres razones: (i) ante las presiones sufridas a

raíz de que fue sorprendida cuando tocaba el área genital de

una compañera de estudio; (ii) porque no quería regresar al

inmueble donde convivían su madre y el procesado; y (iii)

porque su madre la instrumentalizó para materializar la

venganza por las capitulaciones patrimoniales u otros

comportamientos del procesado a raíz de su separación.

Además de la falta de respaldo de estas conclusiones, el

Tribunal le endilgó a la niña un comportamiento irregular,

en cuanto supuso que ésta mintió por una de estas razones,

sin que la menor haya tenido la oportunidad de pronunciarse

al respecto, a pesar de que compareció al juicio oral y estuvo

dispuesta a responder las preguntas de la Fiscalía, la defensa

y los demás intervinientes. Esa conclusión la fundamentó

exclusivamente en la versión del procesado.

De nuevo, el juzgador hizo prevalecer la postura de la

defensa, a pesar de que la niña no fue confrontada sobre

estos aspectos y no se aportaron datos que soporten las tesis

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en cuestión. Esto es, asumió, sin más, que la víctima se

inventó semejante historia para salir de un problema que

tuvo en el colegio o para no regresar a la casa materna, dando

a entender que allí sufrió otro tipo de maltratos, lo que, según

el fallo confutado y la realidad procesal, no se demostró

durante el juicio oral.

Lo anterior, sin perder de vista la otra hipótesis que se

insinúa, según la cual la sindicación pudo corresponder a la

venganza planeada por la madre de la afectada, como una

represalia por las capitulaciones patrimoniales o cualquier

otra decisión del procesado a raíz de la terminación de la

relación de pareja.

Además de la violación al principio de razón suficiente,

en cuanto aceptó hipótesis que no encuentran respaldo en

las pruebas, se advierte que el Tribunal asumió, sin más, que

las mujeres, independientemente de su edad, están

dispuestas a mentir en el ámbito judicial, así: (i) dio a

entender que la madre quería vengarse del procesado, por

razones que nunca fueron referidas en el

contrainterrogatorio ni demostradas con prueba distinta a la

exculpación presentada por PÉREZ DOMÍNGUEZ, lo que

implica, a la vez, que ésta optó por instrumentalizar a su hija;

y (ii) bajo esas mismas condiciones, asumió como plausible

que la víctima mintió, bien para enfrentar un problema que

tuvo en el colegio, porque pudo ser presionada, para evitar

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

regresar a la casa o porque fue instrumentalizada por su

madre.

Lo anterior contrasta con la aceptación acrítica de la

versión del procesado y de la estrategia del defensor, quien

optó por excluir los anteriores temas del contrainterrogatorio,

para referirse a ellos exclusivamente durante el testimonio de

JHON CARLIONES. Todo esto, sin considerar que el

procesado sí tenía una indiscutible razón para faltar a la

verdad, pues su versión constituye el principal fundamento

de la pretensión absolutoria.

Debe quedar claro que lo expuesto en precedencia no se

dirige a la aceptación automática de la versión de la víctima,

ni a descartar de la misma manera la versión del procesado.

Se trata de utilizar todos los recursos desarrollados por la

ley, la jurisprudencia y la doctrina para realizar una

valoración acorde con la sana crítica y aislada de posturas

sexistas o que, de cualquier otra forma, reproduzcan o

afiancen la pauta cultural de discriminación hacia las

mujeres.

6.6. Las pruebas practicadas durante el juicio oral

Como principales testigos de cargo, comparecieron al

juicio oral la víctima, su progenitora, el psicólogo que tomó

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

la entrevista y la médica legista que practicó el respectivo

examen sexológico.

Por la defensa, comparecieron una médica legista (con el

propósito de emitir otro concepto frente a los hallazgos realizados por la

perita de la Fiscalía), una psicóloga (quien cuestionó la entrevista

realizada por el psicológico presentado por el acusador) y el

procesado.

Como ya se indicó, la versión de la afectada se conoció

por dos vías, a saber: (i) su declaración en el juicio oral,

donde estuvo dispuesta a responder todos los interrogantes

que le fueron formulados; y (ii) a través de la entrevista

practicada por el psicólogo de la Fiscalía, cuya legalidad ya

fue analizada.

La Sala advierte que, en ambos escenarios, la víctima

entregó una versión clara y debidamente circunstanciada,

pues no solo se refirió a los abusos sexuales, sino que,

además, explicó los contextos en los que ocurrieron. A

continuación, las versiones suministradas por la víctima.

En la entrevista, señaló lo siguiente:

En su relato la niña refiere que su mamá denunció a su padrastro

Jhon Carliones Pérez por violación. Cuando tenía 8 años a finales

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de 2014 vivía en Modelia con su mamá y con su padrastro y con

su hermano. Jhon le dijo que fuera al cuarto, cerró la puerta, él

puso una película llamada la casa del terror. Luego Jhon se quitó

la pantaloneta, la camisa y el bóxer, le dijo a ella que se quitara

la ropa.

Ella sintió pena y no se la quiso quitar. Jhon le quitó la camisa,

la falda y los cucos, le metió el pene en la vagina y a ella le

dolió. “Empezó a manosearme”. Indica que empezó a cogerle todo

el cuerpo, los senos, la vagina, la cola, le pellizcaba las manos, la

cogía fuerte de los brazos, no la soltaba. “Quedé paralizada...

asustada”. Ella le dijo a Jhon que si no la soltaba gritaba y fue

así como pudo salir corriendo. Jhon le dijo que dijera nada.

“Él tenía una pistola, siempre la cargaba a donde iba”.

Señala que Jhon es doctor en un hospital. Refiere la niña que en

julio de 2015 ella le contó a la psicóloga de nombre Astrid de

“Creemos en ti”.

Señala la niña que Jhon le tocaba la vagina todos los días de

lunes a viernes cuando su mamá aún no había llegado de

trabajar. Una vez trató de meter el pene en su cola, le dijo que se

volteara, él se hizo detrás de ella y sintió Jhon a quien ella le

decía papá le metió el pene en la cola y le salió sangre de la cola.

Ella movía los pies “como para darle patadas y él se quitó rápido”.

Luego cuando fue a hacer “chichi y salió sangre de la cola”.

Cuando se secó el papel salió rojo.

Cuando le metió el pene, Jhon la cogía fuerte de los brazos y le

dejó moretones y para que su mamá no se diera cuenta ella se

ponía buzos de manga larga.

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Sentía que le dolía el estómago.

En otra ocasión trató de meterle el pene por la vagina. Jhon le

daba helado o dulces cuando le hacía eso.

Indica que ella no le contaba a nadie lo que Jhon le hacía. Solo

se lo contó a su psicóloga Astrid en el mes de julio de 2015.

La última vez que Jhon le hizo algo fue en marzo de 2015, en una

oportunidad que ella llegó del colegio con su hermano, sacaron a

pasear su perrito al parque y cuando regresaron Jhon ya estaba

en la casa. Él siempre le decía a su hermano “quítese el uniforme

y a mí, vaya al cuarto”. Ella le dijo que no quería y él le dijo “vaya

o la llevo”. La obligó a ir al cuarto y allá la manoseó en la vagina

por debajo de la ropa “unía los dedos y me hacía así”, Solo en dos

ocasiones trato de meter el pene. Indica que ese día Jhon

comenzó a cogerle la vagina, ella trataba de salir y él no la dejaba.

Señala que no ha vuelto a ver a Jhon, “Solo en mis pesadillas”,

en las que sueña que Jhon mataba a su mamá y a su hermano,

no puede dormir tranquila, le cuesta quedarse dormida. En el

mes de mayo de 2015, su mamá se separó de Jhon, fueron al

bienestar familiar.

Durante el juicio oral, sobre los abusos sexuales precisó lo

siguiente:

Yo llegaba del colegio, en el uniforme respectivo, él me decía que

fuera al cuarto y que si yo hacía lo que él quisiera me compraba

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un helado, y pues como yo para esos tiempos era pequeña, pues

a mí me encantan los helados, así que me dejaba sobornar por

decirlo, y pues un día que fue cuando ya la cosa fue en serio fue

cuando yo pedí una guitarra, y pues yo llegué del colegio y yo ya

sabía que él la tenía, y yo le dije: bueno, dónde está mi guitarra,

y me dijo: ay ven primero jugamos y después sí te la doy, y pues

él se quitó la ropa, me dijo que me quitara la ropa, eh pues yo no

quería y él me la quitó. Ya después me decía que me le acostara

encima, pues no acostarse sino que me sentara encima del pene

de él y que me moviera hacia adelante y hacia atrás. Después ya

me acostaba al lado de él y me empezaba a tocar la vagina y pues

yo me sentía incómoda, entonces yo trataba de salir y él no me

dejaba porque pues él cerraba la puerta con candado, ya cuando

él intenta penetrar, creo que es que se dice... pues me dolió y yo

le dije que me soltara y pues yo sacaba la excusa de que tenía

que ir al baño, que me dejara y que estaba que me orinaba, sí, y

pues él me soltaba, yo iba al baño ... pues a veces ni hacía nada

y me quedaba ahí encerrada, pero ya después salía ...yo soy

claustrofóbica, me da mucho miedo estar encerrada en lugares

así, pues yo me salía y pues él ya estaba vestido, me decía que

me vistiera que me iba a comprar el helado. Cuando llegamos de

comprar el helado, él me dio la guitarra y pues empezamos a

tocar y ya después llegó mi mamá y ya yo no le contaba nada por

miedo, porque pues él tenía un arma de fuego y me da miedo, me

daba miedo de que él hiciera algo malo.

Al principio cuando todo empezó era cuando mi mamá estaba

todavía en la universidad porque ellos empezaron a salir cuando

mi mamá estaba en la universidad, ella creo que estaba haciendo

una especialización, y ella llegaba por la noche, y digamos yo

estaba con el hijo de él, con mi hermano y con él, y él me decía:

suba, nosotros teníamos un Wii, nosotros jugábamos, me decía

a mí suba y yo pues subía y me decía: cierra la puerta con

candado, y pues yo la cerraba, pero o sea yo no sabía cuándo

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empezó, o sea el primer día, yo no sabía que eso iba a pasar, ya

pues él puso una película, la puso duro, como no sé, como para

disimular y ya después cuando como que se cansó me dijo listo,

ya se puede ir, y yo salí pues yo trataba de disimular que nada

había pasado, para que pues mi hermano no sospechara.

Ya después pasaba cuando yo llegaba del colegio, porque mi

mamá ya estaba trabajando, ella llegaba hasta las 6, y él

aprovechaba que yo estaba sola, o sea solo estábamos los dos, y

cuando digamos él llegaba un poco más tarde pero tampoco a la

misma hora que mi mamá, yo alcanzaba a recoger a mi hermano,

sí, porque mi mamá me dio llaves y yo recogía a mi hermano, y

cuando pues él llegaba, mi hermano es muy terco, entonces a él

no le gusta quitarse el uniforme, entonces él le decía que se fuera

al cuarto que se quitara el uniforme que si no le iba a pegar un

coscorrón, y pues me decía listo: ahora usted venga, yo pues iba

él cerraba la puerta con candado, me quitaba la ropa y él se

quitaba la ropa de él (...) cuando él me quitaba la ropa, ya

empezaba a manosearme, a tocarme la cola, los senos y la vagina,

y ya después me decía: ay ahora juguemos, y me decía que me le

sentara encima del pene y que empezara a moverme hacia

adelante y hacia atrás.

Aunque es cierto que las narraciones no coinciden

plenamente, también lo es que: (i) ello pudo estar incidido por

los interrogatorios formulados y el tiempo transcurrido entre

la entrevista y la comparecencia al juicio oral; (ii)

efectivamente, cuando la niña compareció al juicio oral

ninguna de las partes o intervinientes le indagaron por

hechos referidos en la entrevista y que no fueron

mencionados ante el juez; (iii) se trata de una niña que fue

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abusada a los 8 o 9 años, que rindió su declaración en el

juicio cuando tenía 11 años; y (iii) las declaraciones coinciden

en los aspectos medulares, esto es, que su padrastro,

durante varios meses, la sometió a diversos tocamientos e

interacciones de carácter sexual, que escalaron a la

penetración por vía anal y vaginal.

Además, la versión de la menor encuentra

corroboración, incluso en las pruebas presentadas por la

defensa, así: (i) la denunciante aseguró que el procesado

podía compartir a solas con la niña (o cuando el hermano

menor de ésta estaba en la casa); (ii) como ya se indicó, en

los chats suministrados por la defensa, orientados a

demostrar el trato cariñoso entre la víctima y el procesado,

se confirmó que éste le regaló una guitarra a la afectada,

episodio que, con antelación, había sido referido por ésta

para explicar cómo se materializó uno de los abusos; y (iii) la

madre se refirió a las alteraciones del sueño, a las conductas

sexuadas que propiciaron la intervención en el ámbito

escolar y a los signos de depresión que la niña experimentó.

De otro lado, no se advierte que la niña tuviera razones

para mentir, entre otras cosas porque: (i) esos hechos se

conocieron a raíz de la intervención psicológica realizada ante

el comportamiento sexuado de la niña; (ii) como bien lo

explicó la afectada, la delación no fue inmediata, sino que fue

producto de su reacción cuando le reprodujeron el “video de

las siete reglas de oro”, claramente orientado a que los niños

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y niñas comprendan mejor la gravedad de este tipo de

conductas; y (iii) de hecho, como se demostró con las pruebas

aportadas por la defensa, la niña sentía afecto hacia el

procesado, que se vio reflejado en el contenido de las

conversaciones que sostenían, donde claramente se observa

que lo reconocía como la figura paterna.

Además, la menor explicó con solvencia algunos

aspectos de su relato que fueron cuestionados por el

procesado al rendir su testimonio. Así, por ejemplo, cuando

se le preguntó por la presencia de su hermanastro en los días

de semana, dijo, sin vacilaciones, que él normalmente iba los

fines de semana, pero en ocasiones lo hacía entre lunes y

viernes, cuando su mamá tenía que realizar alguna

diligencia. Sobre los otros aspectos ventilados de la defensa

no se pronunció porque no fueron incluidos en el

contrainterrogatorio, como ya se precisó.

Sobre las pruebas de la defensa, deben hacerse las

siguientes precisiones:

El procesado incluyó varios temas en su declaración, a

saber: (i) cuestionó la credibilidad de la denunciante, por su

supuesto interés en vengarse por las capitulaciones

patrimoniales que él impuso y, en general, por su

comportamiento a raíz de la terminación de su relación

sentimental; (ii) cuestionó la credibilidad de la víctima, bien

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por su mendacidad frente a la presencia de su hermanastro

entre lunes y viernes, la implícita connivencia con la mentira

fraguada por su progenitora, entre los otros aspectos ya

referidos; (iii) cuestionó la manera como la denunciante

asumió el cuidado de sus hijos; (iv) se empeñó en demostrar

que sus obligaciones laborales le impedían estar a solas con

la víctima en los días y horarios ya referidos; y (iv) quiso

mostrarse como un padrastro afectuoso y comprometido con

los hijos de la denunciante.

Como ya se indicó, la estrategia de abstenerse de

contrainterrogar a las principales testigos de cargo frente a

los temas que supuestamente comprometen su credibilidad

dio lugar a que estos no fueran impugnados. En su lugar, la

defensa optó por ventilar esos aspectos en el interrogatorio

del procesado, como sucedió, por ejemplo, con el supuesto

ánimo vindicativo con el que pudo haber actuado la

denunciante.

De otro lado, el procesado declaró que su trabajo le

impedía estar en las horas de la tarde en su casa, salvo los

fines de semana, dando a entender que es imposible que

estuviera a solas con la víctima (sin perjuicio de la presencia del

hermano menor de ésta). Según lo explicado en precedencia,

aunque esta manifestación refuta frontalmente las versiones

de la denunciante y la afectada, este tema no fue incluido en

el contrainterrogatorio, lo que impidió que éstas dieran

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mayores explicaciones sobre lo que afirmaron

categóricamente durante el interrogatorio directo.

Sumado a ello, aunque la defensa conocía ampliamente

este aspecto temporal, no aportó ninguna prueba que

cumpliera la doble función de confirmar la versión del

procesado y refutar las afirmaciones categóricas de la niña y

su progenitora. Por ejemplo, las certificaciones laborales

sobre sus horarios de trabajo, lo que probablemente estaba

documentado ya que laboraba como médico.

Otros fragmentos de la declaración del procesado

confirman la estrategia de ventilar, en la parte final del juicio,

aspectos que comprometen a las principales testigos de cargo

sin que éstas hayan tenido la oportunidad de aclarar esos

señalamientos y sin que estos tengan algún respaldo

probatorio. Por ejemplo, aunque dijo haberse comportado

como un padre amoroso, no explicó las medidas que adoptó

cuando se enteró de que el hijo menor de la denunciante,

siendo un niño de aproximadamente seis años, veía

pornografía en internet. En el mismo sentido, dio a entender

que los menores deambulaban libremente por la calle, pero

no precisó lo que hizo para corregir esa irregularidad.

Por demás, incluso si se aceptara, para la discusión,

que el procesado tenía arduas jornadas laborales, es poco

probable que no tuviera momentos a solas con la víctima,

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máxime si se tiene en cuenta que la madre de ésta realizaba

actividades laborales y académicas, e incluso, según el

procesado, salía a consumir licor.

Debe aclararse que lo anterior no tiene nada que ver con

la “carga dinámica de la prueba”, ni excepciona la obligación

de la Fiscalía de probar la hipótesis factual incluida en la

acusación. Precisamente, se tiene que el acusador presentó

dos testimonios creíbles sobre esta temática (como también

lo acepta el Tribunal), razón por la cual la defensa tenía el

deber de acreditar la hipótesis alternativa (hasta hacerla

verdaderamente plausible) y de refutar la credibilidad de los

principales testimonios de cargo.

De otro lado, la médica forense que declaró a instancias

de la defensa se limitó a decir que la integridad del himen de

la niña permite descartar una penetración (que haya implicado

la ruptura de esa membrana). Sin embargo, como lo aceptan el

Juzgado y el Tribunal, ello no descarta el acceso por vía

vaginal, ya que el testimonio de la niña da cuenta de que el

procesado le introdujo el pene en la vagina, aunque no haya

alcanzado a traspasar el tejido en cuestión. Lo anterior, sin

perjuicio de que también se presentó un acceso por vía anal.

En cuanto a la psicóloga, se advierte que centró su

análisis en la entrevista, con el propósito de criticar la labor

del psicólogo que la llevó a cabo. Sin embargo, su

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intervención resultó irrelevante, toda vez que: (i) centró su

atención en el contenido del video que no pudo ser

incorporado; (ii) hizo énfasis en que algunas preguntas

sugestivas pudieron incidir en las respuestas, pero no

especificó cuáles fragmentos o aspectos de la entrevista

presentaban esa irregularidad, ni explicó su incidencia en el

contenido de la declaración; y (iii) en la misma línea, criticó

el procedimiento adelantado por el psicólogo, pero no explicó

su trascendencia en la versión suministrada por la víctima.

Lo anterior, sin perder de vista que la afectada compareció al

juicio oral y reafirmó los aspectos esenciales de su relato

inicial.

En síntesis, la Sala concluye que el Juzgado acertó al

concluir que la responsabilidad penal de JHON CARLIONES

PÉREZ DOMÍNGUEZ fue demostrada más allá de duda

razonable.

Igualmente, que el fallo absolutorio proferido por el

Tribunal fue producto de errores de derecho (falso juicio de

legalidad) y de hecho (falso raciocinio), que dieron lugar a la

violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación

de las normas penales que regulan los delitos de acceso

carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del Código

Penal) y actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 ídem),

ambos agravados (art. 211.2).

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Lo primero, porque concluyó, erradamente, que la

entrevista rendida por la niña ante un psicológico adscrito a

la Fiscalía se incorporó ilegalmente.

Lo segundo, porque aceptó que la versión de la niña es

creíble, pero, a renglón seguido, aseguró que fue refutada por

el procesado. Para esto último, dio por sentados varios

aspectos que no encuentran respaldo en las pruebas, lo que

conllevó la violación del principio de razón suficiente, a saber:

(i) que el procesado, debido a sus rutinas de trabajo, no tuvo

la oportunidad de estar a solas con la víctima; (ii) que la

madre de la afectada mintió para vengarse ante los

comportamientos del procesado durante la terminación de la

relación de pareja, lo que implicó la instrumentalización de

su hija para que sostuviera la historia del abuso sexual; (iii)

que la víctima mintió para salir avante luego de ser

sorprendida realizando tocamientos a una de sus

compañeras o que lo hizo por las presiones ejercidas a raíz

de esos hechos; y (iv) que la niña pudo mentir con el

propósito de evitar su regreso al inmueble que compartían el

procesado y la denunciante.

Lo anterior, sumado a la transgresión del deber de

abordar estos casos con perspectiva de género y perspectiva

etaria, en los términos explicados en precedencia.

6.7. Respuesta a los alegatos de los no recurrentes

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

A lo largo de este proveído se explicó por qué debe

accederse a la pretensión de la Fiscalía, coadyuvada por el

representante de las víctimas, y por qué deben desestimarse

los alegatos de la defensa.

De otro lado, la Sala comparte, en lo esencial, los

argumentos del Ministerio Público, salvo en lo que atañe al

déficit probatorio frente a los delitos de acceso carnal.

Aunque no se cuenta con un dictamen médico legal que

confirme los accesos carnales, el tema fue suficientemente

explicado por el Juzgado y el Tribunal, en cuanto precisaron

que cuando comenzó el acceso vaginal la niña sintió dolor, lo

que impidió que continuara y, por tanto, traspasara el himen.

De otro lado, la niña señaló puntualmente que el

procesado le metió el pene “por su cola”, lo que le causó dolor

y sangrado. Como suele suceder, ese tipo de conductas

necesariamente no dejan huellas detectables por el médico

legista, principalmente cuando el examen sexológico se

realiza meses después de sucedidos los hechos.

6.7. Sentido de la decisión

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Jhon Carliones Pérez Domínguez

Por lo expuesto, la Sala casará el fallo proferido el 21 de

junio de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio

de la cual revocó la condena emitida el seis de noviembre de

2020 por el Juzgado Treinta Penal de la misma ciudad, en

contra de JHON CARLIONES PÉREZ DOMÍNGUEZ, por los

delitos se acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art.

208) y actos sexuales con menor de 14 años (art. 209), ambos

agravados por la circunstancia prevista en el artículo 211.2.

todas normas del Código Penal.

En consecuencia, y por considerarla ajustada a

derecho, confirmará la decisión de primera instancia y

dispondrá librar orden de captura en contra de JHON

CARLIONES PÉREZ DOMÍNGUEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar la sentencia emitida el 21 de julio de

2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual

revocó la condena proferida el seis de noviembre de 2020 por

el Juzgado Treinta Penal del Circuito de la Misma ciudad, en

contra de JHON CARLIONES PÉREZ DOMÍNGUEZ, por los

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Número Inte