JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
Magistrado ponente
Radicación n.o 61238
(Acta n.o 162)
Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiséis
(2026).
ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la
defensa de LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO contra la sentencia del 19
de octubre de 2021, dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá. Esa decisión confirmó la emitida por el
Juzgado 30 Penal del Circuito, de la misma ciudad, que la
condenó como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes.
I. HECHOS
1. El 21 de mayo de 2019, hacia las 7:40 p.m., en la
esquina de la calle 7A con carrera 17, en la ciudad de Bogotá,
agentes de la Policía Nacional abordaron a la ciudadana LEIDY
TATIANA ROJAS FIERRO, quien caminaba con una bolsa negra. En
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esta llevaba 500 unidades plásticas pequeñas, contentivas de
225 gramos de cocaína.
II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
2. El 23 de mayo de 2019, ante el Juzgado 62 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la
Fiscalía legalizó la captura de ROJAS FIERRO. Enseguida le formuló
imputación como autora del delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo (arts. 376
inc. 3 del Código Penal), cargo que no aceptó. La Fiscalía no
solicitó la imposición de medida de aseguramiento y el juzgado
ordenó su libertad inmediata.
3. El escrito de acusación se radicó el 22 de julio de 2019
en los mismos términos de la imputación. El juicio oral se
adelantó ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, que el
3 de julio de 2021 emitió sentencia condenatoria. Le impuso la
pena de 96 meses de prisión, multa de 124 SMLMV e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena. Le negó la concesión de la
prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena.
4. La defensa interpuso recurso de apelación. El Tribunal
Superior de Bogotá, el 19 de octubre de 2021, confirmó en su
integridad el fallo de primera instancia. El mismo sujeto procesal
interpuso recurso de casación. La demanda se admitió mediante
auto de 19 de mayo de 2022 y la sustentación del recurso y la
intervención de los no recurrentes se realizó por escrito.
III. LA DEMANDA
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LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
Postuló 2 cargos.
5. El primero, conforme a la causal tercera de casación,
por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso
raciocinio. El Tribunal estableció que la procesada tenía ánimo
de traficar a partir de reglas de la experiencia inexistentes, a
pesar de que reconoció que LEIDY TATIANA es consumidora y no
estaba vendiendo, ofreciendo ni distribuyendo el estupefaciente.
6. Cuestionó que el Tribunal se sustrajo de valorar el
aparte de la apelación conforme al cual las manifestaciones que
dio la acusada al patrullero Juan Carlos Cárdenas Salamanca no
se podían tener en cuenta porque no pudieron tener ocurrencia.
Se limitó a señalar que «haciendo inclusive abstracción de lo que
la acusada le habría confesado al patrullero... las características
de los hechos muestran que la cocaína tenía como destino la
venta a terceros».
7. Por un lado, porque llevaba consigo 225 gramos
repartidos en 500 unidades, mientras que la dosis personal es de
1 gramo. También porque se asustó al notar la presencia de la
policía. De estas premisas señaló que una persona no compra
225 dosis personales en una sola transacción. También extrajo
la regla de la experiencia según la cual quien se asusta con la
presencia de la policía, lo hace porque está en el ejercicio de una
actividad ilícita.
8. Esto no demuestra el ánimo de traficar. El único hecho
jurídicamente relevante es que LEIDY TATIANA portaba
estupefacientes, pero no es circunstancia suficiente para aplicar
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el artículo 376 del Código Penal. El ad quem desconoció la regla
de la experiencia según la cual «la forma en que se lleva la
sustancia incautada, ello es en papeletas, no es aspecto que
determine la finalidad de distribuir o vender la sustancia
estupefaciente». Lo anterior, porque la presentación y la forma de
empaque de la sustancia concurre tanto en quien la distribuye
como en quien la adquiere.
9. Por otro lado, porque fijó como regla de la experiencia
que «un consumidor, además de tener esa calidad, puede
suministrarle sustancias estupefacientes a terceros». Para la
defensa «no todo consumidor suministra sustancia
estupefaciente a terceros y ...en el presente asunto, no tiene
soporte probatorio, habiéndose quedado la propuesta en una
simple probabilidad o suposición sin fundamento». El Tribunal
desconoció que la carga de la prueba le corresponde a la Fiscalía,
quien debe probar el ánimo de traficar.
10. Así, el fallo de segunda instancia desconoció las reglas
de la sana crítica porque fundó la presunción de venta y
comercialización en la cantidad. Más aún cuando se trata de una
consumidora habitual y adicta como la acusada. Trasladó a la
procesada la carga de demostrar su ausencia de responsabilidad,
pues consideró que llevar consigo el estupefaciente constituye
por sí mismo una actividad ilícita, en desconocimiento de la
concurrencia del ingrediente subjetivo de la conducta. Pidió, en
consecuencia, que se case la sentencia y se emita fallo
absolutorio.
11. En el segundo cargo, subsidiario, al amparo de la
causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento
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Penal, la defensa censuró la afectación al debido proceso por
violación al principio de congruencia. Para el recurrente se
vulneró el debido proceso porque en la acusación no se mencionó
fáctica ni jurídicamente la finalidad de traficar. Conforme al
artículo 448 de la norma citada, no se puede emitir una sentencia
de carácter condenatorio por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena. Pidió que el error se subsane a través de una sentencia
absolutoria.
IV. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
4.1 Defensa de la procesada
12. Reiteró los argumentos de la demanda y ratificó la
solicitud de casar la sentencia.
4.2 Fiscalía
13. La delegada de la Fiscalía coadyuvó la solicitud de la
defensa. Limitó su intervención al cargo derivado del error de
hecho por falso raciocinio y precisó, conforme a los
pronunciamientos de esta Sala, que la cantidad de alucinógenos
no es determinante en el juicio de tipicidad de la conducta.
Agregó que la carga de la prueba del ingrediente subjetivo y de
todos los elementos del tipo le corresponde a la Fiscalía y no
cumplió su demostración.
14. El Tribunal fundó la condena en indicios que no tienen
la fuerza necesaria para derruir la presunción de inocencia que
cobija a la procesada. La regla de la experiencia aplicada no es
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correcta, pues no se puede generalizar que una persona que se
asusta cuando nota la presencia de la policía es porque está
cometiendo un ilícito. La cantidad y la forma en que la droga
estaba empacada es otro indicio del ánimo de venta. Pero el
Tribunal no explicó cuál es la regla de la experiencia de la que se
deriva el hecho indicado, en infracción de las reglas de la sana
crítica.
15. La Fiscalía no demostró más allá de toda duda
razonable que el ánimo de la procesada era comercializar o
distribuir. El Tribunal, por su parte, invirtió la carga de la
prueba. Según el policía Juan Carlos Cárdenas Salamanca, LEIDY
TATIANA le manifestó que le habían dicho que llevara la bolsa
hasta la olla del “mosco” y que ese era su cuarto viaje del día. Sin
embargo, el acusador no verificó la existencia de la olla, si era
cerca de la zona donde se produjo la aprehensión o si ella iba a
ese lugar o regresaba de él. Tampoco llamó a juicio al otro
patrullero que participó en la captura para corroborar lo dicho
por su compañero.
16. Para terminar, cuestionó la postura de la defensa en
relación con que la presentación de la mercancía, en 500
papeletas, sea para consumo de la acusada. Sin embargo, su
capacidad financiera hace parte de las omisiones investigativas
de la Fiscalía.
17. Pidió que se case la sentencia y que se absuelva a la
procesada por duda.
4.3 Delegado del Ministerio Público
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18. El procurador delegado para la casación penal señaló
que, en su criterio, los falladores desconocieron la exigencia del
dolo como ingrediente subjetivo de la conducta. La Fiscalía no
demostró que la sustancia era para distribución y
comercialización.
19. La antijuridicidad material fue supuesta como
consecuencia de una errónea interpretación del artículo 376 del
Código Penal y de lo dispuesto por la Corte. Esta ha dicho que
«no basta para la incriminación, ese hecho objetivo del porte, sino
que es necesario que la conducta se demuestre que es para
destinar la sustancia al tráfico, y eso no ocurrió en el presente
caso», También se ha establecido que el peso de la sustancia no
es un factor que determina el injusto típico de la conducta.
20. En relación con el segundo cargo, indicó que no se
violó el principio de congruencia. Existió conformidad entre la
acusación y las sentencias tanto en el aspecto fáctico como en el
personal y jurídico.
21. Solicitó que se case la sentencia por ausencia de
antijuridicidad material.
V. CONSIDERACIONES
5.1 Competencia
22. Según lo consagrado en el artículo 32, numeral 1, de
la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con el recurso
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extraordinario de casación formulado por el defensor de LEIDY
TATIANA ROJAS FIERRO contra la sentencia de segunda instancia.
23. Con la admisión de la demanda se tienen por
superados los defectos de los que adolece, por razón de la
prevalencia de los fines del recurso de casación. Estos son la
eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los
intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes
y la unificación de la jurisprudencia, en los términos del artículo
180 de la Ley 906 de 2004.
5.2 Problema jurídico a resolver y estructura de la
decisión
24. En observancia del principio de prioridad, corresponde
a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿se desconoció el principio de congruencia entre la
acusación y las decisiones de instancia?
(ii) ¿Incurrió el Tribunal en un falso raciocinio al dar por
probado el ánimo de traficar la sustancia?
24.1 Para dar respuesta a estos interrogantes se abordará,
en primer lugar, el cargo relacionado con el principio
de congruencia. Para esos efectos, se harán unas
consideraciones generales sobre este. Luego, la Sala se
referirá a los elementos del tipo penal de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes y la modalidad
de llevar consigo. Por último, se resolverá el
planteamiento de la defensa.
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25. En caso de que ese abordaje sea afirmativo, se
analizará la posibilidad de anular la actuación o emitir un fallo
absolutorio. En caso contrario, se deberá establecer si se violó la
ley sustancial por falso raciocinio, al darse por probada la
responsabilidad de la acusada en la realización de la conducta de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
5.3 Sobre el desconocimiento del principio de
congruencia
5.3.1 Consideraciones generales
26. El principio de congruencia, al tenor del artículo 448
del Código de Procedimiento Penal, establece que el acusado «no
podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena».
27. La jurisprudencia de Sala ha precisado que tiene 3
facetas distintas: personal, fáctica y jurídica. La primera se
refiere a la correspondencia entre la persona imputada y acusada
con aquella que fue condenada. La segunda a la concordancia
entre los hechos que fundan la condena respecto a aquellos por
los que el procesado fue imputado y acusado. La última, tiene
que ver con la correspondencia entre calificación jurídica de la
conducta en la acusación y la sentencia.
28. La congruencia fáctica y personal son absolutas. Es
decir, en ningún caso es posible condenar a una persona distinta
a la que fue imputada o por hechos diferentes a los que fundaron
el inicio de la acción penal. La jurídica, por el contrario, es
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relativa y puede flexibilizarse. (Cfr. CSJ AP4946-2025, rad.
61211; CSJ SP1431-2025, rad. 58314).
29. Lo anterior significa que los hechos comunicados en la
imputación determinan el marco fáctico y probatorio del proceso.
Por regla general, no pueden modificarse, salvo que se realice una
adición en una audiencia preliminar posterior. En consecuencia,
resulta inadmisible incorporar nuevos supuestos de hecho en la
acusación o en las sentencias. Al respecto, la Sala ha reiterado
que el principio de congruencia permite variaciones jurídicas en
la calificación del delito, pero exige identidad fáctica entre los
hechos atribuidos en la imputación, la acusación y la sentencia
(Cfr. CSJ SP089-2026, rad. 60218)1.
30. El desconocimiento de este principio no solo vulnera la
estructura del proceso, sino que afecta directamente el derecho
de defensa. Este escenario ocurre porque el procesado puede ser
sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o
jurídicas respecto de las cuales no tuvo oportunidad de ejercer
contradicción (CSJ SP307-2024, rad. 58682; CSJ SP566-2022,
rad. 59100).
5.3.2 Aspectos relevantes para la adecuación
típica del artículo 376 del Código Penal
31. El delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, por el que fue acusada y condenada la
procesada, está descrito en el artículo 376 del Código Penal en
los siguientes términos:
1 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745. Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019,
rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458.
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El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así́
sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene,
conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a
cualquier título sustancia estupefaciente, psicotrópica o drogas
sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos,
tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Psicotrópicas...
32. Se trata de un delito con sujeto activo indeterminado,
es decir, cualquier persona lo puede realizar ya que no se requiere
de ninguna cualificación para su realización. Es una conducta
pluriofensiva que atenta contra la salud pública -bien jurídico
tutelado- pero también contra la integridad personal y el orden
económico, porque afecta esferas individuales y colectivas. El
objeto material son sustancias estupefacientes, psicotrópicas o
drogas sintéticas, definidas en el Convenio de las Naciones
Unidas sobre Sustancias Psicotrópicas y la Ley 30 de 1986, por
lo que se trata de un tipo penal en blanco.
33. La conducta contiene un amplio catálogo de verbos
rectores, siendo relevante para este caso la acción de «llevar
consigo». Para que sea reprochable penalmente, contiene algunas
exigencias que han sido fijadas por la jurisprudencia2.
34. La Sala de Casación Penal, en un primer momento,
identificó el problema relacionado con el porte de drogas en una
cantidad ligeramente superior al límite permitido, para darle un
abordaje desde la óptica de la antijuridicidad de la conducta
punible. La Corte concluyó que el porte de estupefacientes en
pocas cantidades situaba la conducta en una posición
intermedia. Al respecto, consideró que el leve exceso del límite
2 Corte Constitucional, C-689/2002, C-574/2011, C-882/2011, C-491/12 y C-
221/2019. En la CSJ el criterio inició en la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760.
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autorizado no constituía una lesividad suficiente que justificara
la intervención penal. Expresado de otro modo, un acto así era
insuficiente para afectar materialmente el bien jurídico de salud
pública. Por lo tanto, la conducta no satisfacía los criterios del
juicio analítico de la antijuridicidad material3.
35. A partir de este criterio, en un primer estadio, la Corte
admitió el exceso en el porte de la sustancia prohibida si se
sobrepasaba en poco el límite autorizado. Con ese entendimiento
reconoció que el consumidor habitual podría necesitar de
aprovisionamiento para su consumo personal por un periodo de
tiempo. También consideró factible que se adquiriera más
sustancia con fines recreativos para consumir en eventos o para
compartirla con otros consumidores4.
36. En un segundo momento, la jurisprudencia varió esta
postura y mudó la discusión del estadio de la antijuridicidad
material –lesión efectiva al bien jurídico– al de tipicidad. A partir
de ahí se entendió que la estructura del delito incluye un
ingrediente subjetivo tácito adicional, diferente al dolo, atado a la
intención que ostenta quien porta la sustancia. En este sentido,
se dispuso como necesario diferenciar el porte de sustancias
psicotrópicas para consumo personal de aquel relacionado con
su distribución o tráfico, pues solo en este último escenario la
conducta es típica y sancionable penalmente5.
3 CSJ SP, 2005, rad. 18609.
4 CSJ SP, 2009, rad. 31531.
5 Cfr. CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617; CSJ SP-2940-2016, 9 mar. De
2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad.
43725; CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997; CSJ SP-497-2018, 28 feb. 2018, rad.
50512; CSJ SP-025-2019, 23 ene. 2019, rad. 51204.
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37. Bajo esta postura, firmemente consolidada en la
jurisprudencia de la Corte6, la cantidad del estupefaciente dejó
de ser el factor determinante para efectos de establecer la
lesividad de la conducta. Lo trascendental para su reproche penal
es la destinación o finalidad que se tenga con la sustancia. En
otras palabras, es típica la modalidad de llevar consigo
estupefacientes cuando se acredite que la finalidad o propósito
del porte es distribuir o comercializar la sustancia. Le
corresponde a la Fiscalía la carga probatoria para demostrar tal
finalidad.
38. Al respecto, la Sala ha precisado que
...para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias
estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito
que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de
quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la
dependencia como consumidor, adicto o enfermo...
En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas
probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o
circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes,
como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o
distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien
tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible»7.
39. Ahora bien, la Sala ha reiterado en varias decisiones
que uno de los elementos indicativos de la finalidad de
comercialización o distribución del estupefaciente es la cantidad
desproporcionada. Si bien la cantidad por sí sola no es suficiente
para demostrar el ánimo exigido, sí es un elemento indicador de
dicho propósito8. Al respecto se ha dicho que:
6 Sobre la evolución jurisprudencial del delito del artículo 376 del Código Penal, véase
la CSJ SP5128-2022, rad. 58665.
7 CSJ SP1861 — 2021, rad. 56087, tomado de SP660-2022, rad. 58850.
8 CSJ SP 3 sep. 2014, rad. 33409 y SP, 12 nov. 2014, rad. 42617. Reiterado en la
SP509-2023, rad. 57802.
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...la tipicidad de la conducta para los consumidores o adictos
dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo
personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las
circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la
cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor,
adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país,
transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla,
venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla
con ánimo diverso al consumo personal9.
40. En el mismo sentido, la Sala explicó que:
Bajo esta perspectiva, la Sala de Casación Penal ha reiterado que el
porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo
adicional al dolo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de
la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera
intención que se persigue a través de la acción descrita», aunque
insistiéndose en que el factor cuantitativo no puede menospreciarse,
«pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y,
por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio
permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al
portador»10.
41. Por lo tanto, marca la tipicidad de la acción de «llevar
consigo» una sustancia estupefaciente la concurrencia del
elemento subjetivo inserto en el tipo. Esto es, el ánimo del
portador de distribuirla o comercializarla, que debe ser
demostrado a partir de la información objetiva derivada de la
prueba aducida y practicada en el proceso penal.
42. Por último, se trata de un delito de mera conducta, es
decir, se consuma con la ejecución del verbo rector. Es además
una conducta de realización dolosa.
5.3.3 El caso concreto
9 CSJ SP3605 — 2017, 15 mar. 2017, rad. 43725
10 CSJ SP3433 — 2021, 11 ago. 2021, rad. 57266
14 Casación 61238
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43. LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO fue procesada por tener en
su poder 225 gramos de cocaína en vía pública. Fue imputada
jurídicamente como autora del delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes y la Fiscalía precisó que el verbo rector
realizado fue «llevar consigo».
44. La persona imputada fue la misma acusada y
sentenciada, por lo que la congruencia personal no se vio
afectada. Desde la óptica fáctica tampoco existe duda alguna,
pues los hechos imputados fueron claros y no existió controversia
sobre su ocurrencia por parte de la defensa. En lo jurídico, el
delito imputado coincide con la descripción fáctica reseñada y se
mantuvo invariable en las sentencias.
45. La defensa, sin embargo, cuestionó que no se
mencionó ni fáctica ni jurídicamente la finalidad de traficar,
comercializar o distribuir el estupefaciente y, a pesar de lo
anterior, fue condenada por los jueces de instancia. De ahí se
derivó, en su criterio, la violación al principio de congruencia.
46. El ánimo de poner en el comercio las drogas que
estaban en poder de la acusada no fue objeto de una mención
específica, pero ello no se traduce en que no sea parte de la
imputación. Siguiendo la línea trazada por la Sala, de manera
uniforme, siempre que se impute el verbo rector «llevar consigo»
se entiende esa específica intención, pues de lo contrario se
estaría adelantando un proceso penal por una conducta atípica.
Si la Fiscalía tiene conocimiento de que la sustancia tiene como
fin el abastecimiento del consumidor o adicto, el camino no es
adelantar un juicio y solicitar una condena.
15 Casación 61238
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47. Desde esa perspectiva y como con acierto lo señaló el
representante del Ministerio Público, la Corte concluye que no se
desconoció el principio de congruencia. El derecho al debido
proceso se respetó y el derecho a la defensa no se vio afectado.
Obsérvese que, precisamente, la estrategia se encaminó a
demostrar la condición de consumidora de la procesada y a que
no se acreditó ese ánimo de traficar que le fue atribuido a la
procesada. El cargo, por tanto, no prospera.
5.4 El falso raciocinio en la acreditación del
ingrediente subjetivo del tipo
48. El segundo problema jurídico a resolver consiste en
establecer si el Tribunal, para dar por probado el ánimo de
traficar el estupefaciente, incurrió en falsos raciocinios. Para el
recurrente, el ad quem acudió a reglas de la experiencia
inexistentes para llegar a dicha conclusión.
49. Para resolver el cargo la Corte abordará los siguientes
contenidos. En primer lugar, cuáles fueron los fundamentos de
las instancias para dar por probada la intención de comercializar.
Posteriormente se realizarán algunas consideraciones en relación
con la prueba indiciaria. Finalmente, se analizará el caso en
concreto y se responderá a los cuestionamientos de la defensa de
la procesada.
5.4.1 Los fallos de instancia
Sentencia de primera instancia
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50. El Juzgado 30 Penal del Circuito fundamentó la
condena en el testimonio del agente de policía Juan Carlos
Cárdenas Salamanca. Este realizó el procedimiento de captura.
LEIDY TATIANA, según lo afirmó la sentencia, pese a ser advertida
de su derecho a guardar silencio, le manifestó que venía de
«Sanber» -barrio San Bernardo-, que se dirigía a la «olla del
mosco» y que era el cuarto viaje que realizaba ese día. Agregó que
ella le comentó que su pareja sentimental había trabajado en esa
olla.
51. Conforme a lo anterior, consideró que las
manifestaciones fueron espontáneas, expresas, conscientes y
voluntarias, teniendo en cuenta «como lo relató bajo juramento
el policial aprehensor, tuvieron lugar, Juego (sic) de que la
ciudadana fuera enterada de su derecho constitucional a guardar
silencio, lo cual tuvo ocurrencia en el lugar de la captura... por lo
que, no se observa transgresión al derecho a la no
autoincriminación de la procesada»11.
52. Por otra parte, tenía en su poder 500 papeletas
plásticas transparentes. Según el policía Cárdenas Salamanca,
estaban identificadas con un logotipo de un hongo rojo,
característico de la «olla del mosco». Esta, además, se ubica en
cercanías a la calle 7a con carrera 17, lugar en el que la acusada
fue sorprendida por aquél.
53. A partir de estos argumentos sostuvo que la sustancia
incautada tenía como destino ser distribuida en dicho expendio
de estupefacientes.
11 Sentencia de primera instancia, fl. 14.
17 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
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Decisión de segunda instancia
54. El Tribunal de Bogotá confirmó la condena. Consideró,
«haciendo inclusive abstracción de lo que la acusada le habría
confesado al patrullero», que el destino del estupefaciente era la
venta a terceros teniendo en cuenta la cantidad de sustancia
incautada -225 gramos- y la forma en que venía empacada -500
papeletas-.
55. Agregó que
...a juzgar por la experiencia, así como nadie suele –pongamos por
caso-- comprar 1000 kilos de arroz en una ida a un supermercado,
tampoco puede admitirse la hipótesis de que la acusada haya
adquirido en una única salida 225 dosis personales, amén de que
aquella se asustó al notar la presencia de la policía, actitud que,
atendiendo a la experiencia, no asume una persona que se encuentre
en ejercicio de una actividad lícita12.
56. Además, afirmó que la condición de consumidora de
LEIDY TATIANA no constituye prueba de que la sustancia fuera para
uso personal, pues un consumidor puede suministrarle
sustancias estupefacientes a terceros.
5.4.2 La prueba indiciaria en el proceso penal
57. Sobre el indicio, la Sala tiene decantado que se trata
de
...una prueba indirecta, construida con base en un hecho (indicador
o indicante) acreditado con otros medios de persuasión autorizados
por la ley, del cual razonablemente, según los postulados de la sana
crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora
desconocido y que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer
12 Sentencia de segunda instancia, fl. 10.
18 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
sobre la materialidad de la conducta típica o la responsabilidad del
sujeto agente, para confirmar o infirmar cualquiera de esas
categorías”13.
58. En igual sentido, la Sala ha explicado que la
importancia de la prueba indiciaria recae en su conexión con
otros acontecimientos fácticos que, estando demostrados en
determinadas circunstancias, permiten establecer, con
probabilidad, la realidad de lo acontecido14, relacionado con la
valoración de las pruebas.
59. A su vez, los indicios han sido clasificados por La Corte
como
[N]ecesarios, cuando el hecho indicador revela en forma cierta o
inequívoca la existencia de otro hecho a partir de relaciones de
determinación constantes como las que se presentan en las leyes de
la naturaleza; o contingentes, cuando según el grado de probabilidad
de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del
hecho indicado.
Estos, los contingentes, a su vez pueden calificarse de: graves cuando
entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación
racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y
estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad,
sino de la común ocurrencia de las cosas; o leves si el nexo entre el
hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias
posibilidades que el fenómeno ofrece15.
60. La apreciación de los indicios se debe realizar a través
de la aplicación de las reglas de la sana crítica. Estas permitirán
establecer el nivel de probabilidad y, en consecuencia,
determinar si son necesarios o contingentes, graves o leves. La
labor intelectiva exige la valoración de todas las posibilidades que
13 CSJ SP 3 de diciembre de 2009, rad. 28267; SP, 8 may. 1997, rad. 9858; SP 26
oct. 2000, rad. 15610; SP 8 jun. 2003, rad. 18583; SP 13 sep. 2006, rad. 23251; SP 2 y 17
sep. 2008, rad. 24469 y 24212 respectivamente y SP3397-2014, rad. 38793.
14 Cfr. CSJ SP3397-2014, rad. 38793.
15 Ibidem.
19 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
confirman y/o invalidan la deducción que se pretende del hecho
indicador. Así es porque el rechazo de cualquiera de las hipótesis
posibles, solo porque se tiene una idea preconcebida, atenta
contra la objetiva valoración de la prueba que le corresponde al
juzgador16.
61. Por lo tanto, el error que se alega por el casacionista
puede recaer en la inferencia en la valoración de los indicios,
porque se elabora de manera ilógica. También sobre el
conocimiento que el sentenciador deduce de su apreciación
conjunta, pero que en realidad no satisface el estándar requerido
para sostener la declaración de autoría y responsabilidad, como
aquí se reprocha. Un cuestionamiento así conlleva que se
concrete un error de hecho por falso raciocinio.
5.4.3 El caso concreto
62. En criterio de la Sala sí se demostró, más allá de toda
duda razonable que LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO tenía en su poder
la droga con el propósito de comercializarla. Estas son las
razones.
63. En primer lugar, no existe discusión sobre el hecho de
que la procesada, cuando fue interceptada por los agentes de
policía el 21 de mayo de 2019, en la calle 7A con carrera 17,
portaba 225 gramos de cocaína distribuidos en 500 papeletas.
64. En segundo lugar, existen indicios con la capacidad
suficiente para sostener que sí se obtuvo el conocimiento
necesario en relación con el propósito señalado:
16 Cfr. CSJ SP2213-2024, rad. 59079.
20 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
(i) Indicio de cantidad de sustancia incautada
65. Este hecho fue valorado por el Tribunal, teniendo en
cuenta que la cantidad de estupefaciente -225 gramos- fue
estipulada por las partes. El juzgador de segundo grado dedujo
la intención de comercializarla, pues conforme al artículo 2,
literal j, inciso 2, de la Ley 30 de 1986, la dosis personal es
apenas de un (1) gramo17. En otras palabras, se trata de 225
dosis personales de cocaína, cantidad que ostensiblemente
supera lo necesario para el consumo propio. Por lo tanto,
constituye un indicio válido de que el porte tuviera ese propósito
ilegal.
66. Como se reseñó en extenso, en párrafos anteriores, la
cantidad de sustancia llevada consigo no es suficiente para
entender acreditado el ánimo de venta o distribución. Sin
embargo, cuando la cantidad es lo excesivamente alta como para
superar el aprovisionamiento de un adicto, constituye un indicio
relevante para establecerlo. La Corte, al respecto, ha reconocido
que
[c]uando esa cantidad sobrepasa los límites moderados de una dosis
de aprovisionamiento o de lo que un farmacodependiente podría llegar
a adquirir para asegurarse de tener producto suficiente con el cual
pueda satisfacer su necesidad de consumo por un periodo de tiempo
razonable y no tener que acudir diariamente o con cierta frecuencia a
los sitios de expendio, se estructura el insoslayable indicio de que
la verdadera intención o finalidad de la realización del verbo
rector «llevar consigo» es el tráfico y no el propio consumo de un
adicto promedio. Sobre el particular, la Sala ha insistido en que «el
17 j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta
o conserva para su propio consumo.
Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20)
gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o
cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de
metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. (Énfasis suplido).
21 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
factor cuantitativo no puede menospreciarse, pues hace parte de la
información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con
otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la
inferencia razonable del propósito que alentaba al portador»18.
(Énfasis suplido).
67. Entonces, la cantidad manifiestamente excesiva de
estupefaciente en poder de la procesada, permite concluir -como
con acierto lo hizo el Tribunal- que su propósito no era el simple
aprovisionamiento sino la distribución a terceros.
(ii) Indicio de fragmentación del estupefaciente en
pequeñas dosis
68. Un segundo indicio, de vital importancia, es la forma
en la que la sustancia en poder de la acusada estaba organizada.
El policía Juan Carlos Cárdenas Salamanca, en el juicio oral,
afirmó que LEIDY TATIANA tenía en su poder una bolsa negra y, en
su interior, llevaba 5 paquetes transparentes o «bombas». Cada
uno de ellos contenía 100 papeletas, para un total de 500
unidades.
69. Este hecho tampoco fue discutido por la defensa y, de
hecho, se incorporó el acta de incautación en la que quedó
constancia de la sustancia y la forma en la que venía empacada.
Pues bien, la forma en que venía dispuesto el narcótico, en
aproximadamente medio gramo por papeleta19, ilustra que es
acertada la inferencia según la cual su finalidad era la
distribución a terceros en pequeñas dosis o porciones.
18 CSJ SP497 — 2018, SP732-2018, SP025-2019, SP5400-2019 y SP345-2020 citadas
en la SP2537-2022, rad. 55944.
19 225 gramos, dividido en 500 papeletas da un valor de 0,45 gramos.
22 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
70. La segmentación, división o fragmentación de la
sustancia, constituye como un hecho indicador objetivo que
sugiere que la cocaína iba a ser puesta en el comercio por parte
de la procesada.
(iii) Indicio de temor a la autoridad
71. Otro indicio construido por el Tribunal consistió en
que la procesada se asustó al notar la presencia de la policía.
Esta actitud, según el ad quem, no la asume una persona que se
encuentre en el ejercicio de una actividad lícita, como así lo
enseña la experiencia.
72. La defensa cuestionó que la regla de la experiencia
propuesta por el juez colegiado no es cierta, pues no toda persona
que se asusta al notar la presencia de la policía se encuentra en
ejercicio de una actividad ilegal. En ese punto le asiste la razón
al recurrente. Una persona que se asuste con la presencia de la
policía no necesariamente se encuentra en la ejecución de una
conducta punible. Tal es el caso de quien esté llevando consigo
la dosis personal, conducta que si bien no es constitutiva de
infracción penal, puede generarle temor al ser sorprendido con
ella. Incluso en casos más extremos, como lo es huir, la Corte ha
valorado que no es un comportamiento que automáticamente
verifique como cierta la comisión de un delito20.
73. El hecho de sentir miedo con la presencia de la
autoridad y que de ahí se concluya la realización de un delito no
se puede considerar una máxima de la experiencia apta para ser
aplicada con pretensión de universalidad. Sin embargo, lo cierto
20 Cfr. CSJ SP2296-2021, Rad. 52830.
23 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
es que de las circunstancias del caso sí se infiere. En efecto, la
reacción de LEIDY TATIANA cuando vio a los policías que
patrullaban la zona, se explica en el conocimiento que tenía de
que llevaba consigo una cantidad considerable de
estupefacientes -225 gramos de cocaína-, distribuidos en 500
papeletas.
(iv) Indicio de ausencia de medios para adquirir el
estupefaciente
74. La Corte observa la presencia de otro indicio que no
fue tenido en cuenta por el Tribunal, pero que salta a la vista a
partir de la prueba practicada en el juicio. Este es la ausencia de
medios de la procesada para adquirir el estupefaciente.
75. En el juicio declaró Dayana Rojas Fierro, hermana
mayor de la acusada, a solicitud de la defensa. En su testimonio
informó que su hermana menor es consumidora de drogas desde
que tenía 12 años y comenzó con sustancias como marihuana y
bóxer. Agregó que luego LEIDY TATIANA abandonó el hogar y ella y
su mamá le enviaban dinero, pero cuando se enteraron que lo
usaba para el consumo dejaron de hacerlo. La prostitución,
entonces, se convirtió en el medio a través del cual obtenía esos
ingresos.
mi mamá le enviaba dinero, yo también le daba dinero..., yo también
a veces le daba dinero digamos por el tema de que a veces no tenía
para comer y ella pues trabajaba de prostitución, entonces ella por
medio de eso se pagaba su droga..., si sucedió que para el momento
en que nosotros supimos que ella tenía directamente el dinero de mi
para consumir o el mío, nosotras dos le cortamos todos los ingresos,
entonces ya literalmente solo con el tema de la prostitución ella ya se
pagaba su droga21.
21 Sesión del juicio oral de 20 de agosto de 2020, audio n.o 2.
24 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
76. El testimonio de Dayana Rojas Fierro evidencia, no
solo la condición de consumidora habitual y adicta de la
procesada, sino además las condiciones de precariedad en las
que vivía. Tanto así que convirtió la prostitución en la fuente de
ingresos -medio- para lograr su fin -consumo de sustancias
psicoactivas-. De esta particular situación se concluye que la
falta de ingresos era evidente. Así, es posible inferir que no tenía
los recursos para adquirir una cantidad tan exorbitante de
cocaína, como lo son los 225 gramos que le fueron incautados.
5.4.4 Respuesta a los cuestionamientos de la
defensa
5.4.4.1 Sobre las manifestaciones de la
acusada al patrullero Juan Carlos
Cárdenas Salamanca
77. La defensa dijo que en el recurso de apelación le pidió
al Tribunal que se pronunciara sobre las manifestaciones que la
acusada, según el patrullero Cárdenas Salamanca, realizó
cuando se produjo su aprehensión. El juez colegiado se limitó a
señalar que incluso haciendo una abstracción de lo que esta «le
habría confesado», las características de los hechos muestran
que la cocaína tenía como destino la venta a terceros.
78. El ad quem, en realidad, no asumió una postura
específica sobre el particular. Sin embargo, como no tuvo en
cuenta esas manifestaciones en la construcción de los
fundamentos con los que confirmó la sentencia de primera
instancia, no se observa que el reproche revista alguna
trascendencia.
25 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
79. A pesar de lo anterior, es importante precisar que la
forma en que esas manifestaciones fueron ilustradas en el juicio
ponen en duda que hayan ocurrido, como lo criticó la defensa, y
además afectaron el derecho fundamental a la no
autoincriminación de LEIDY TATIANA.
80. Esta Corporación ha establecido que el derecho a la no
autoincriminación opera desde el momento en que se adquiere la
calidad de indiciado22. Por regla general esta surge a partir del
momento en que el implicado ha sido individualizado o
identificado de manera inequívoca. De manera que solo cuando
se ha alcanzado la identificación del presunto autor o partícipe y
se da curso al diligenciamiento respectivo y se activa la obligación
legal de prevenirlo sobre las garantías que lo asisten. Así, sobre
su derecho a guardar silencio, a no ser obligado a colaborar
activamente en la recolección de evidencias en su contra o a
incriminar a su núcleo familiar y a gozar de la asistencia legal de
un abogado (Cfr. CSJ SP1956-2020, rad. 62567, CSJ SP3573-
2022, rad. 55480).
81. En los casos de captura en flagrancia, en cambio, el
derecho debe protegerse desde que el momento en que se produce
la aprehensión, conforme lo dispone el artículo 216 de la Ley 906
de 200423. Es ahí cuando surge el deber de informarle de los
derechos del capturado24.
22 CSJ SP2710 — 2024, rad. 63020, 2 oct. 2024 y CSJ SP1187-2025, rad. 59499, 7
may. 2025).
23 ARTÍCULO 126. CALIFICACIÓN. El carácter de parte como imputado se adquiere
desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la
captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la
condición de acusado.
24 ARTÍCULO 303. DERECHOS DEL CAPTURADO. Al capturado se le informará de
manera inmediata lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El
funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la
retención a la persona que este indique.
26 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
82. El derecho a la no autoincriminación es renunciable.
Así, puede ocurrir que el indiciado renuncie a su derecho a
guardar silencio y, siempre y cuando no existan vicios en esa
manifestación, lo que exprese podrá ser tenido en cuenta dentro
del proceso.
83. Esa garantía constitucional no aplica ante las
manifestaciones voluntarias. La Corte ha precisado que las
expresiones realizadas de manera libre por el ciudadano ante
particulares o incluso ante los mismos agentes del orden, por
fuera de la actuación penal, son «manifestaciones de la conducta
humana, fenómenos exteriorizados en el mundo real, que en tanto
tales deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces
si tienen pertinencia jurídica» ( CSJ SP1956-2025, rad. 62567;
CSJ SP3006 — 2015, rad. 33837, 18 mar. 2015, CSJ SP3573-2022,
rad. 55480, 21 oct. 2022 y CSJ SP2710-2024, rad. 63020, 2 oct.
2024).
84. En el presente asunto, el Tribunal resumió los dichos
de referencia de la procesada, a las que hizo alusión el patrullero
así: «le dijo que “ella venía del Sanber” y que “la habían mandado
a la olla del Mosco”, como también que su objetivo era
“transportar las mismas bombas”, no sin explicitar que “bomba”
es un paquete que trae varias cantidades de una misma
sustancia estupefaciente».
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán
ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad.
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en
el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública
proveerá su defensa.
27 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
85. En el decurso del interrogatorio cruzado se
presentaron algunas situaciones particulares:
85.1 El testigo manifestó que no recordaba si las
manifestaciones de la indiciada se dieron antes o
después de haberle informado de los derechos del
capturado.
85.2 El testigo no consignó en el informe de captura lo que
dijo que le informó la procesada. La explicación que
entregó fue que «ella lo que hizo fue contarme a mí por
qué estaba haciendo eso. Pero así para yo escribirlo en
el informe, a mí no me da veracidad de que sí venía de
la olla del Sanber o no venía de la olla del Sanber...
entonces yo me basé en mi informe en lo que yo vi»25.
85.3 El testigo, en el contrainterrogatorio, informó que las
manifestaciones de la procesada ocurrieron «en el
trascurso de lo que es, desde la calle 7 con carrera 17
a llegar al CAI del Ricaurte»26. Sin embargo, en relación
con su desplazamiento hacia el CAI afirmó:
Defensa: ¿Qué puesto ocupaba usted en ese vehículo?
Testigo: No, yo iba en la moto. Lo único que yo hice, como esos
vehículos son para transportar personas privadas de la libertad,
a ella yo solo la coloqué para que me la trasladaran hasta el
CAI, pero yo me fui en mi moto con mi compañero27.
86. De lo anterior se observa que existen dudas, inclusive,
de que LEIDY TATIANA haya informado sobre alguna situación al
patrullero Juan Carlos Cárdenas Salamanca. Él mismo puso de
presente que el acto de «confianza» de la procesada se produjo en
el trayecto entre el lugar en que se produjo la captura y el CAI del
25 Sesión del juicio oral de 5 de marzo de 2020, récord 44:21 y ss.
26 Ídem, récord. 46:40.
27 Ídem, récord 48:35.
28 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
Ricaurte, pero él no estuvo con ella en ese desplazamiento. De
manera que, salvo que gozara del privilegio de la ubicuidad, no
habría posibilidad física de escuchar esa confesión.
87. Si en gracia de discusión la acusada le hubiera
revelado información auto incriminante al policía captor, debió
dejarlo consignado en el informe ejecutivo28 o por lo menos en el
acta de derechos del capturado. Este en su declaración no ofreció
una explicación razonable de por qué no la consignó, limitándose
a afirmar que no lo hizo porque no le consta que lo dicho por la
procesada sea cierto.
88. Para la Corte es claro que no se trató de una
manifestación espontánea, pues si ocurrió, no fue antes de la
persecución penal. Tampoco se produjo en un escenario de
confianza como el sugerido por el patrullero, pues como este
declaró en el juicio respecto a la ubicación de la indiciada:
El vehículo trafic tiene su propia celda, no va compartimiento
directamente ni con el conductor ni con el jefe del conductor que era
el oficial de vigilancia29.
89. Entonces, se concluye que se desconoció la garantía de
no autoincriminación de LEIDY TATIANA. Por esa razón, esas
manifestaciones no podían tenerse en cuenta para el juicio de
responsabilidad penal.
5.4.4.2 Sobre las críticas a la construcción de
la prueba indiciaria en la sentencia de
segundo grado
28 Artículo 205 de la Ley 906 de 2004.
29 Sesión del juicio oral de 5 de marzo de 2020, récord 46:40 y ss.
29 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
90. La defensa señaló que el Tribunal reconoció que LEIDY
TATIANA ROJAS FIERRO era consumidora de estupefacientes y que,
para el momento en que fue abordada por los agentes de policía,
no lo estaba vendiendo, ofreciendo ni distribuyendo.
91. Frente a los dos primeros indicios, afirmó que la
cantidad de droga no es suficiente para concluir el ánimo de
comercializar, así como tampoco la presentación del producto,
pues quien compra, adquiere en la misma presentación de quien
vende. Agregó que no se puede inferir que quien consume está en
la posibilidad de suministrarle sustancia a terceros, pues eso
carece de soporte probatorio y no pasa de ser una posibilidad o
suposición.
92. El hecho de que se haya reconocido que la procesada
no estaba vendiendo ni distribuyendo la sustancia que tenía en
su poder no hace atípica la conducta. Recuérdese que el verbo
rector imputado fue llevar consigo y no vender, ofrecer o
suministrar. La razón fue justamente que se reconoció que no
estaba desarrollando esos verbos rectores, por lo que el reproche
es irrelevante.
93. Por otra parte, que se haya probado la situación de
consumo y adicción de la procesada no es concluyente de que la
finalidad fuera su propio empleo. La atipicidad, en ese sentido,
debe ser analizada en el contexto de los hechos y las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se produjeron.
En este caso, la tesis defensiva se desvirtúa a partir de la
cantidad encontrada en poder de la acusada, que superó 264
30 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
veces la dosis personal permitida, y que se compartimentó en 500
unidades.
94. Cuando la cantidad supera exageradamente la
requerida por el consumidor, como ocurre en el presente caso, se
desvirtúa la tesis de la dosis de aprovisionamiento y se infiere la
finalidad de tráfico o comercialización.
95. En reciente decisión, la Sala reconoció que la cantidad
sí era relevante para establecer el ingrediente subjetivo del tipo
penal. Se trató de 4 personas que tenían en su poder 3 448
gramos de marihuana y dos de ellas fueron procesadas. En dicha
oportunidad señaló:
Se tiene que MIGUEL ALBERTO SALAZAR GUTIÉRREZ y JUAN
MANUEL CHAPARRO CORSI fueron capturados por llevar consigo
3.448 gramos de marihuana, cantidad que supera en 172 veces la
dosis personal que establece el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de
1986 para este tipo de sustancia y que, por esa razón, resulta excesiva
para ser considerada incluso como una dosis de aprovisionamiento y,
menos aún, como una cantidad que dos adictos promedio lograrían
consumir dentro de un plazo razonable. Incluso, si se contemplara la
idea de que la sustancia incautada iba a ser repartida entre los cuatro
(4) ocupantes del automotor, arrojaría una cantidad de 862 gramos
por persona, lo que supera 43 veces la dosis permitida para consumo
personal. Tal exceso no resulta fútil o banal, sino que por el contrario
es significativo, se erige como hecho indicador objetivo que
sólidamente sugiere que la marihuana iba a ser distribuida por los
procesados30.
96. Así las cosas, el ánimo de comercializar la sustancia
por parte de LEIDY TATIANA se sustentó en hecho indicadores
claros. Así, la cantidad de cocaína incautada -225 gramos-, la
presentación en la que la llevaba consigo -500 papeletas-, el
30 CSJ SP2213 — 2024, rad. 59079. También ocurrió en la decisión CSJ SP2537-2022,
rad. 55944, el procesado fue sorprendido portando 86 gramos de cocaína, cantidad que
superaba en 85 veces la dosis personal que establece el literal j) del artículo 2 de la Ley 30
de 1986 para ese tipo de sustancia.
31 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
miedo que exteriorizó cuando tuvo contacto con los agentes de
policía y la ausencia de capacidad económica para acceder a
dicha sustancia.
97. Una valoración separada de esos indicantes no
llevarían a la emisión de una sentencia condenatoria. Pero su
valoración conjunta, como se evidenció, asume la fuerza
indiciaria que permite llegar al conocimiento, más allá de toda
duda razonable, de que se comprobó el ingrediente subjetivo del
tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en
cabeza de la acusada.
98. En los términos expuestos, el cargo no prospera y se
confirmará la sentencia de segunda instancia.
5.5 Cuestión final – las circunstancias de marginalidad
99. Revisada la actuación, la Corte encontró que la prueba
practicada fue mínima. Ocurrió tanto con la de cargo como con
la de descargo, en la que cada uno de los extremos procesales
llevó tan solo un testigo. No obstante, llama la atención de la Sala
que en medio del limitado debate probatorio se exteriorizó la
precaria situación en la que se encontraba LEIDY TATIANA ROJAS
FIERRO.
100. Conforme a la información allegada al proceso,
tenemos que la procesada nació el 28 de febrero de 1998. Según
lo manifestado por su hermana mayor, Dayana Rojas Fierro, ella
comenzó a consumir estupefacientes desde que tenía 12 años y
esa situación se extendió a lo largo del tiempo. Así lo manifestó
en el juicio oral:
32 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
ella consume droga desde que ella tiene 12 años si..., cuando nosotras
vivíamos en el barrio San Francisco, nosotras vivíamos en un
conjunto y pues frecuentábamos mucho salir al conjunto, entonces
ella cuando recién murió mi abuela, ósea mi abuela era nuestra figura
materna, ella fue la que nos crio, la que nos cuidada... cuando ella
falleció pues para mi hermana fue algo muy duro, y ella empezó como
el consumo de drogas directamente cuando vivíamos en ese barrio...
entonces ella empezó consumiendo marihuana, boxer, ehhh perico,
empezó pues a consumir así..., ehhh ya después cuando nosotros
supimos que ella consumía fue porque nos estaban llegando rumores
del consumo de ella..., y una vez mi mamá estaba lavando la ropa y
un bolsillo del pantalón encontró si no estoy mal una papeleta de
marihuana... y pues mi mamá empezó a internarla... ahí es cuando
ya ella se desestabilizo a vivir con nosotros, ósea ya no era estable en
nuestras casa, si no que se perdía esporádicamente, volvía, se perdía
y pues ahí ya estuvo interna en sitios del bienestar familiar, como en
hogares de paso del bienestar31.
101. Sobre esos internamientos, la testigo precisó:
Primero la internaron en un hogar de paso que queda en Guasca..., la
verdad no tengo retentiva del nombre, ella duró ahí como 3 meses,
nosotros íbamos a visitarla con mi mama y ella prácticamente se voló
del sitio, del hogar de paso que quedaba en Guasca..., después volvió
y apareció en nuestra casa, volvimos a darle como otra oportunidad,
nuevamente volvió a recaer, y la internaron en un hogar que quedaba
en san Francisco, queda más o menos..., ese queda creo que por la
Boyacá al frente del hospital de Meissen, ahí duro interna como 15
días, porque nuevamente volvió a escapar de ese sitio..., y el último
fue uno que queda en el centro, que queda por la Jiménez con
Caracas, se llama hogares Claret si no estoy mal, en ese duró más
tiempo, duró como 6 meses, y ese pues también se voló32.
102. Respecto al uso de sustancias psicoactivas, la testigo
fue específica en que su hermana
Nunca ha parado como de consumir..., cuando ella, ella hubo un
lapso en que fue con mi sobrina mayor, ella dejó, paró el consumo
hasta donde yo tengo entendido, pero la bebé nació y ella volvió a
consumir, o sea, hasta la fecha tengo conocimiento de que ella
31 Sesión del juicio oral de 20 de agosto de 2020, audio n.o 1.
32 Ídem.
33 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
consume, y ahorita ya consume cosas pues como más delicada, ya es
bazuco, cocaína, ácidos en los ojos, marihuana, Popper, o sea ya
consume, literalmente de todo33.
103. Dayana señaló que LEIDY TATIANA tiene 2 hijas, que no
responde por ellas y que en uno de sus embarazos consumió
estupefacientes. Agregó que hasta donde ha tenido conocimiento,
ella ejerce la prostitución y es el medio a través del cual consigue
dinero para drogas. En ese sentido afirmó:
Mi mamá le enviaba dinero, yo también le daba dinero..., yo también
a veces le daba dinero digamos por el tema de que a veces no tenía
para comer y ella pues trabajaba de prostitución, entonces ella por
medio de eso se pagaba su droga..., si sucedió que para el momento
en que nosotros supimos que ella tenía directamente el dinero de mi
mamá para consumir o el mío, nosotras dos le cortamos todos los
ingresos, entonces ya literalmente solo con el tema de la prostitución
ella ya se pagaba su droga34.
104. Las aseveraciones de la testigo coinciden en algunos
aspectos con el contenido de la estipulación probatoria n.o 4. Esta
dio por probado lo que LEIDY TATIANA afirmó ante el perito del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el
sentido que era «consumidora desde hacía 9 años de marihuana
y bazuco».
105. Hasta aquí, es evidente que LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
es una persona consumidora de estupefacientes desde que era
una preadolescente. Estuvo internada en varios hogares de paso
y asumió una vida enmarcada en el entorno de las drogas.
Incluso, para lograr su consumo, ejerció la prostitución como
única fuente de ingresos. Tiene 2 hijas menores de edad y
33 Ídem.
34 Ídem, audio n.o 2.
34 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
renunció a hacerse cargo de ellas, precisamente por la
habitualidad y el estilo de vida que asumió.
106. Las circunstancias referidas, en criterio de la Sala,
encajan en el concepto de marginalidad. Este fue definido de
manera extensa en la decisión CSJ SP5356-2019, rad. 50525, en
la que se dijo:
La marginalidad, también llamada marginación, marginamiento o
marginalización, etimológicamente atañe a una situación en el límite,
justo dentro del lindero, en la frontera. Aunque inicialmente el término
se acuñó cuando después de la Segunda Guerra Mundial aparecieron
en los suburbios asentamientos poblacionales en precarias
condiciones, ya en la década de los sesenta cuando tales comunidades
se encontraban en el centro de las ciudades, la expresión perdió su
contexto geográfico periférico, para únicamente referirse a grupos
humanos en situaciones desventajosas35.
En el ámbito del desarrollo de las sociedades se ha identificado la
coexistencia de un sector moderno y uno tradicional, vinculando la
marginalidad al segundo, esto es, como sector no integrado al
progreso social actual. Sin embargo, se reconoce que hay diversas
clases de marginalidad (económica, ideológica, cultural, educativa,
laboral, familiar, etc.), así como diferentes intensidades36.
En el marco social que es el aquí abordado, la marginalidad denota
una persona o un grupo que por voluntad propia (automarginación) o
ajena (heteromarginación) se ha colocado o ha sido ubicado en un
extremo de la comunidad37, lejos de lo ordinario y corriente, en la
periferia, todo lo cual puede determinar una diferente comprensión de
las reglas sociales y, por supuesto, del alcance de las normas penales.
Aunque la marginalidad puede ser producto de desventaja económica,
profesional, política, de estatus social o también, de diversidad
ideológica, no necesariamente se encuentra asociada a dificultades
monetarias, que si bien pueden conllevar cierta clase de marginalidad,
no es presupuesto de esta la pobreza, en cuanto puede ocurrir que
tratándose de organizaciones subculturales, una agrupación decida
replegarse de los valores mayoritarios de cultura dominante, como en
35 DELFINO Andrea. La noción de marginalidad en la teoría social latinoamericana.
Universidad Nacional de Rosario. Argentina. 2012.
36 Ídem.
37 MERTON Robert King. Estructura social y anomia. En Varios. Traducción de Jordi
Solé Tura. Barcelona. 5a edición. pg. 80 s.s.
35 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
su momento ocurrió con las comunas de hippies, sucede con personas
adictas a las drogas38 o alcohólicas ubicadas en ciertos sectores
conocidos de las ciudades, habitantes de la calle que duermen bajo
los puentes o canales y puede pasar con grupos de ancianos, los
ermitaños e inclusive, algunas comunidades indígenas39, sin que sea
la falta de dinero el motivo de cohesión o el alejamiento de la
comunidad y sin que baste tal condición para que proceda la
disminución de pena, en cuanto es necesaria su incidencia efectiva en
la comisión del delito.
107. En la misma decisión, esta Corporación precisó que le
corresponde al Estado, en respeto por la dignidad humana y de
las circunstancias diferenciales de quienes se encuentran en
dicho estado -sumado a los de ignorancia y pobreza-, reconocer
que
si tales situaciones, en cuanto sean “profundas” y “extremas” tienen
injerencia decidida en la comisión de un delito, es preciso aminorar el
juicio de reproche que individualiza el juez en sede de la categoría
dogmática de la culpabilidad, pues dichas circunstancias restringen
el ámbito de libertad del autor o partícipe de una conducta típica y
antijurídica, en orden a motivarse conforme a la disposición legal y, a
partir de ello, también deberá ser disminuida la sanción imponible.
108. Para que se aplique la reducción de la culpabilidad, en
los términos del artículo 56 del Código Penal40, la Sala fijó que se
deben cumplir los siguientes requisitos:
(i) la realización de una conducta punible;
38 No basta el consumo habitual para aplicar la diminuente, pues si bien puede
afectar el desempeño social del individuo, es necesario acreditar que se encuentra dentro
de profundas circunstancias de marginalidad con incidencia directa en la comisión de la
conducta. CSJ AP, 27 ago. 2014. Rad. 42203.
39 No basta tal condición, es necesario probar su injerencia en la comisión de la
conducta. Cfr AP, 21 ago. 2013. Rad. 41596.
40 ARTÍCULO 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido
directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para
excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor
de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.
36 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
(ii) que al momento de su comisión, el autor se encuentre
en circunstancias de marginalidad, ignorancia o
pobreza, siempre que sean “profundas” y “extremas”;
(iii) que tales situaciones tengan relación e incidencia
directa en la ejecución de la conducta y;
(iv) aunque profundas y extremas, es necesario que no
sean capaces de configurar una causal de exclusión de
la responsabilidad, como podría ocurrir con la
ignorancia que da cabida a un error de prohibición
directo, o la pobreza capaz de configurar un estado de
necesidad disculpante.
109. La Sala, en relación con esta diminuente, ha
establecido que debe ser incluida en la imputación por tratarse
de una situación concomitante a la realización del delito que
puede afectar los extremos punitivos41. Por otra parte, si quien la
alega es el extremo defensivo, deberán aportarse elementos de
conocimiento que permitan arribar a su demostración.
110. En este caso la Fiscalía no incluyó la situación de
marginalidad en los hechos jurídicamente relevantes. Tampoco
la abordó la defensa de manera expresa, tanto así que no solicitó
su reconocimiento ni en los alegatos de instancia ni en los
recursos a las decisiones judiciales. Pero sí aportó la prueba que
permite llegar a su conocimiento.
111. Su no alegación implicaría, en principio, la
imposibilidad de reconocerla por parte de la Corte. No obstante,
se estudiará si se cumple o no con los requisitos para su
41 CSJ SP031 — 2023, rad. 58720; CSJ AP del 24 de febrero de 2016, Rad. 47183; CSJ
AP, 27 jul. 2011, rad. 36609; CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad.
46027, entre otras.
37 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
aplicación, con la finalidad de materializar el respeto de las
garantías de la procesada42. El cumplimiento de ese objetivo, que
desarrolla los principios del estado social de derecho, permite
remediar de manera oficiosa cualquier irregularidad, así no se
haya advertido por las partes.
112. En los términos de la Constitución Política, el Estado
«promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados»43. En ese orden, se verifican los requisitos para el
reconocimiento de la marginalidad así:
(i) LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO realizó la conducta punible
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,
consagrado en el artículo 376 del Código Penal.
(ii) Al momento de su comisión, se encontraba en
circunstancias de marginalidad profundas y extremas.
Estas son consecuencia del uso y abuso de
estupefacientes, que comenzó desde la corta edad de
12 años (primeros momentos de heteromarginación) y
que se ha extendido de manera continua a lo largo de
su vida. A tal punto que prefirió la prostitución y el
consumo de drogas, al desarrollo de un proyecto de
vida como hija, hermana y madre (automarginación).
(iii) Estas situaciones tuvieron incidencia directa en la
ejecución de la conducta, pues hace parte de la
repetición de un círculo vicioso que pareciera no tener
salida: consumo de drogas, realización de actividades
42 Art. 180 CPP.
43 Constitución Política, artículo 13.
38 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
de cualquier naturaleza para poder conseguir más,
para volver a comprar y consumir y, después de ello,
volver a repetir esas conductas volviendo al punto
inicial.
Si bien no es una razón que justifique la realización del
delito, lo cierto es que ese entorno no provee grandes
posibilidades para conseguir una fuente de ingresos.
Además, su conexión con el círculo del narcotráfico es
inevitable, pues la acusada es una consumidora
habitual, reiterada, que ha puesto su vida a girar en
torno al acceso a estupefacientes y es el único círculo
social -marginal y periférico- al que pertenece.
(iv) Las circunstancias aquí expuestas no excluyen la
responsabilidad, pues sin duda la procesada ejecutó la
conducta punible con conocimiento y voluntad. Era
consciente de su comportamiento antijurídico. No
concurre a su favor ninguna de las causales de
exclusión de la responsabilidad.
113. A partir de los argumentos expuestos, la Sala casará
oficiosamente la sentencia para reconocer las circunstancias de
marginalidad de LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO.
5.6 Dosificación punitiva
114. Conforme al artículo 56 del Código Penal, quien se
encuentre en circunstancias de marginalidad «incurrirá en pena
no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del
mínimo de la señalada en la respectiva disposición».
39 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
115. El delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, en este caso, tiene una pena que oscila entre los
96 y los 144 meses de prisión. Haciendo la reducción del corredor
punitivo, a una sexta parte en el mínimo y a la mitad en el
máximo, este quedaría de 16 a 72 meses de prisión. La multa,
prevista entre 2 y 150 SMLMV, quedaría entre 0,33 y 75 SMLMV
haciendo el mismo proceso de reducción.
116. Teniendo en cuenta que a la procesada se le impuso el
mínimo de la pena, se redosificará en los nuevos extremos
mínimos. Así, se le impondrá la pena de prisión de 16 meses y la
multa en 0,33 SMLMV. Así mismo, la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas quedará en el igual
término al de la pena principal.
5.7 Situación jurídica de la condenada
117. La nueva pena privativa de la libertad, de 16 meses de
prisión, obliga a verificar cuál es la situación jurídica de la
condenada.
118. Como se señaló en los antecedentes procesales, a LEIDY
TATIANA no se le impuso medida de aseguramiento privativa de la
libertad en las audiencias concentradas. Luego, con la sentencia
de primera instancia, se ordenó la privación de su libertad para
el cumplimiento de la pena. Para esos efectos, se expidió la orden
de captura n.o 1630 de 23 de junio de 202144.
119. Esa orden se hizo efectiva el 24 de mayo de 2022. Al
día siguiente, el juez coordinador del Centro de Servicios
44 Cfr. Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022080717499, fl. 3.
40 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá emitió la
boleta de encarcelación n.o 0834, dirigida al director de la Cárcel
El Buen Pastor o al establecimiento penitenciario que el Inpec
designara45.
120. La Corte verificó el Registro de la población privada de
la libertad del INPEC46 y encontró que LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
aún se encuentra privada de la libertad en la Cárcel del Buen
Pastor en Bogotá.
121. Esto significa que, a la fecha, ha permanecido privada
de la libertad por lo menos 3 años y 11 meses. Entonces,
objetivamente, ha cumplido la pena en su totalidad, por lo que se
ordenará su libertad inmediata.
5.8 Otras determinaciones
122. La Corte, con la finalidad de garantizar acciones
afirmativas que permitan atender un proceso de rehabilitación
para LEIDY TATIANA, ordenará:
122.1 A la Alcaldía de Bogotá, a través de la Secretaría
Distrital de Salud, la vinculación de la procesada a los
programas de rehabilitación que estén a su alcance,
para el tratamiento de adicciones a sustancias
psicoactivas.
45 Cfr. Recursos Extraordinarios_Boleta Encarcelacin_Oficio
remisorio_2022055326099, fl. 6
46 La consulta de la Población Privada de la Libertad a cargo del INPEC, es un servicio
que presta el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, para que los ciudadanos
familiares de personas privadas de la libertad, autoridades judiciales, organismos de
control y de seguridad del Estado, puedan validar la información relacionada con estado
actual de privación de la Libertad de una persona en los establecimientos de reclusión
administrados por el INPEC. Se accede a través del siguiente link:
https://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la-libertad
41 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
122.2 Al Ministerio de Salud y Protección Social que,
por intermedio del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, provea a la procesada el acceso
integral a los programas y especialistas que le puedan
orientar en su proceso de rehabilitación. Esto deberá
abordar, como mínimo, acceso a medicina general,
medicina familiar, medicina reproductiva, tratamiento
psicológico y/o psiquiátrico de ser necesario, sin
perjuicio de las demás herramientas que permitan
hacer más viable la resocialización de la procesada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero - NO CASAR la sentencia impugnada por los cargos
formulados en la demanda.
Segundo – CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia del 19 de
octubre de 2021, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá. En ese sentido, reconocer a LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
las circunstancias de marginalidad.
Tercero – IMPONER a LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO la pena de
16 meses de prisión, multa equivalente a 0,33 SMLMV y la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término de la pena principal.
42 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
Cuarto – ORDENAR la libertad inmediata de LEIDY TATIANA
ROJAS FIERRO por pena cumplida, salvo que sea requerida por otra
autoridad judicial.
Quinto – DAR CUMPLIMIENTO a lo consignado en el
acápite de otras determinaciones. Para ello se ordena que por
secretaría se envíe copia de esta decisión a la Alcaldía de Bogotá
y al Ministerio de Salud y Protección Social para lo de su cargo.
Contra esta determinación no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Presidente de la Sala
43 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
44 Casación 61238
CUI 11001600001320190603501
LEIDY TATIANA ROJAS FIERRO
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