HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
Radicación No. 56746
(Aprobado Acta No. 205)
Quibdó - Chocó, veintiocho (28) de agosto de dos mil
veinticuatro (2024).
ASUNTO
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por
el apoderado de WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, contra la
sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la
cual confirmó la emitida el 4 de abril de esa anualidad por el
Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), que lo
condenó en virtud de preacuerdo, junto con Sandra Milena
Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, como autores
responsables del delito de adopción irregular.
CUI 25269600000020140001101
Número Interno 56746
Casación
WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
HECHOS
El 24 de mayo de 2013, la Policía de Infancia y
Adolescencia de Bogotá fue informada sobre la presunta
desaparición de una niña recién nacida en el Hospital de
Engativá.
Diana Jasbleidy Cuervo Chaguendo reportó que su
hermana Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo, en estado de
embarazo, se ausentó de su casa en Facatativá
(Cundinamarca) dos días y al regresar dijo que debido a las
complicaciones que presentó, el médico WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO la había enviado al Hospital de
Engativá donde su hija había nacido muerta.
Al acudir a ese centro de salud, Diana Jasbleidy se
enteró de que lo dicho por su hermana no era cierto, pues en
la oficina de trabajo social le confirmaron el nacimiento vivo
de la hija de Viviana Stefanny; de igual manera que luego de
dos días de hospitalización, madre e hija fueron dadas de
alta, sin novedad.
Diana Jasbleidy confrontó a su hermana, quien
reconoció haber entregado la niña a Sandra Milena Gómez
Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, pareja de esposos
que conoció por intermedio del médico WISTON
HERNÁNDEZ.
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
Corroborada por la policía la información sobre el
nacimiento de la niña viva, se practicó diligencia de
interrogatorio a Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo en
desarrollo del cual relacionó la atención que le brindó el
médico WISTON HERNÁNDEZ ROMERO en su consultorio
de Facatativá (Cundinamarca); como la noticia del embarazo
le generó tristeza, pues no deseaba tener más hijos, él le
propuso que entregara la criatura a los esposos Sandra
Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, a
quienes conoció en una cita concertada por el galeno.
Fue así como acordaron que les entregaría el bebé al
nacer y a cambio ellos le darían dinero periódicamente para
ayudar a sus gastos personales. Viviana Stefanny recibió un
total de $1.410.000 durante la gestación y hasta después del
parto.
La joven explicó que debido a las complicaciones que
presentó, el médico HERNÁNDEZ ROMERO decidió remitirla
al Hospital de Engativá, donde ingresó el 21 de mayo de 2013
acompañada por Gómez Tovar y Barrera Pardo; allí dio a
luz y dos días después fue dada de alta con la niña, se dirigió
al consultorio del tratante y entregó la recién nacida a la
pareja.
Una vez se supo la verdad de lo ocurrido, Viviana
Stefanny reclamó a Sandra Gómez y Carlos Barrera que le
devolvieran a su hija, pero ellos se negaron a hacerlo hasta
tanto les retornara el dinero que le habían dado.
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ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 28 de julio de 2015, ante el Juzgado Primero Penal
Municipal con función de control de garantías de Facatativá
(Cundinamarca), se realizó la audiencia de formulación de
imputación contra WISTON HERNÁNDEZ ROMERO
atribuyéndole ser coautor del delito de tráfico de niñas, niños
y adolescentes previsto en el artículo 188C del Código Penal,
cargo que no aceptó.
A petición del ente acusador, se le impuso medida de
aseguramiento de detención preventiva a cumplir en su
domicilio.
El 09 de septiembre siguiente, ante el Juzgado Segundo
de la misma especialidad y localidad, se llevó a cabo
audiencia en que también se les imputó a Sandra Milena
Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, ser coautores
de la conducta punible descrita en el artículo 188C ejusdem,
inculpación que tampoco aceptaron. De igual manera se les
afectó con detención preventiva en su domicilio.
2. El 11 de septiembre posterior, la Fiscalía presentó
escrito de acusación en contra de los tres imputados,
asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Facatativá; empero, la titular del despacho declaró su
impedimento para conocer del caso por haber ejercido la
función de control de garantías en segunda instancia.
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Con idéntica motivación el Juez Primero Penal del
Circuito de Facatativá, rehusó la competencia.
Por ello, fueron remitidas las diligencias al Juez Penal
del Circuito de Funza, funcionario que del mismo modo se
declaró impedido para conocer porque ejerció como Juez
Primero Penal con función de control de garantías de
Facatativá y presidió las audiencias preliminares realizadas
el 28 de julio de 2015 respecto del procesado HERNÁNDEZ
ROMERO.
En consecuencia, dispuso enviar la actuación al Juez
Penal del Circuito de Villeta que aceptó los impedimentos de
sus homólogos y convocó la audiencia de acusación,
realizada en debida forma el 05 de mayo de 2016; en su
desarrollo no se solicitó ni adoptó ninguna medida de
saneamiento de la actuación a petición de parte, ni de oficio
se procedió a ello, procediendo la Fiscalía a ratificar la
imputación fáctica y jurídica atribuida a los tres inculpados.
3. No obstante, mediante auto motivado fechado el 06
de julio de ese año, el cognoscente se declaró impedido
pretextando que en las carpetas procesales allegadas
obraban elementos probatorios que la Fiscalía utilizó para
construir la inferencia de autoría o participación de los
procesados en los hechos investigados y demandar la
imposición de las medidas de aseguramiento contra los
procesados, los cuales tuvo oportunidad de revisar.
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Trasladó, por esa razón, la actuación al Juzgado
Promiscuo del Circuito de Guaduas, despacho que el día 10
de los mismos mes y año emitió proveído mediante el cual
rechazó la manifestación y remitió el expediente a la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a fin de que
definiera la competencia.
Con auto del 12 de agosto siguiente, el Tribunal declaró
infundado el motivo impediente y ordenó al Juzgado Penal
del Circuito de Villeta seguir el curso del proceso.
De igual manera, con auto del 08 de noviembre de 2016
esa Corporación negó otra “solicitud de impedimento”
presentada contra el juzgador por el apoderado de la víctima,
que el funcionario no había aceptado en pronunciamiento del
27 de octubre de dicha anualidad.
4. Luego de estas vicisitudes y múltiples aplazamientos,
el 05 de mayo de 2017 se dio inicio a la audiencia
preparatoria. Sin embargo, la diligencia fue suspendida para
que la Fiscalía cumpliera el descubrimiento material de
varios elementos probatorios requeridos por los apoderados
de confianza de los procesados.
5. Posteriormente, mediante memorial presentado el 26
de octubre de 2017 por la defensa de WISTON HERNÁNDEZ
ROMERO, coadyuvado en escrito allegado al día siguiente
por el apoderado de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos
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Alberto Barrera Pardo, el Juez Penal del Circuito de Villeta
fue recusado porque conoció del juicio oral en la causa
separada que se siguió contra Viviana Stefanny Cuervo
Chaguendo por los mismos hechos de esta actuación.
En ese orden, se adujo que el funcionario presidió la
práctica de las pruebas y profirió la sentencia de condena
contra Viviana Cuervo el 23 de agosto de 2017, en la que
expresó su opinión sobre la participación en la ilicitud de los
aquí concernidos.
Como quiera que el juez consideró que no podía
pronunciarse al respecto, pues el Tribunal Superior de
Cundinamarca ya había definido su competencia para
conocer del caso, dio traslado a esa instancia de los
mencionados escritos para que se tomara la decisión
pertinente.
En tal virtud, con providencia emitida el 10 de
noviembre de 2017 el Tribunal examinó los argumentos
defensivos y concluyó que asistía razón a los recusantes; por
tanto, se resolvió reasignar el conocimiento del proceso al
Juzgado Penal del Circuito de Funza.
6. Dicho estrado judicial convocó para la continuación
de la audiencia preparatoria el 13 de abril de 2018, fecha en
la cual no se adelantó la diligencia pues se dispuso variar su
objeto a fin de verificar el preacuerdo suscrito por la Fiscalía
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y los acusados Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos
Alberto Barrera Pardo, allegado días antes.
Al respecto, ambos procesados, coadyuvados por su
apoderado, dijeron desistir de lo pactado, manifestación
acogida por el despacho sin reparo alguno de las demás
partes e intervinientes.
Se procedió enseguida a constatar otra solicitud por
escrito presentada por la misma bancada defensiva, que
pretendía el decreto de la preclusión, disponiéndose el
aplazamiento del acto procesal antes de proveer en ese
sentido por cuanto el mandatario informó que se había
conocido que, el 13 de marzo de 2018, el Tribunal Superior
de Cundinamarca había proferido sentencia de segunda
instancia en la causa seguida por ruptura de la unidad
procesal contra Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo, la cual
requería su estudio para definir la estrategia a seguir.
7. Luego, en audiencia del 06 de junio 2018, se habilitó
la presentación de otro preacuerdo logrado entre la Fiscalía
y los tres procesados, con asesoría de sus defensores.
No obstante, debido a la no comparecencia a la
audiencia de las víctimas, que desconocían la negociación, se
pospuso la verificación judicial del convenio.
8. Finalmente, el 21 de septiembre de ese año, la
Fiscalía verbalizó un nuevo acuerdo consistente en que los
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procesados HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y
Barrera Pardo aceptaban su responsabilidad a cambio de
que se variara la tipificación de la conducta acusada por el
delito de adopción irregular y se les impusiera la pena de 20
meses de prisión.
Una vez el juez interrogó a los inculpados y sus
defensores sobre los términos del acuerdo, así como al
Ministerio Público y los representantes de la víctima -Viviana
Stefanny Cuervo Chaguendo y Ferney Duarte Bernal padres de la
menor directa afectada- que no se opusieron a lo pactado ni
pretendían reparación alguna, respectivamente; le impartió
aprobación en el entendido que se ajustaba a la legalidad y
no se vulneraban las garantías fundamentales de las partes
e intervinientes.
En firme la determinación, se surtió el trámite del
artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
8. La sentencia correspondiente fue emitida el 04 de
abril de 2019, por cuyo medio se condenó a WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y
Carlos Alberto Barrera Pardo a la pena convenida de 20
meses de prisión; así mismo, a la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
A HERNÁNDEZ ROMERO, adicionalmente se le impuso
la inhabilitación en el ejercicio de la profesión de la medicina
por un periodo de 1 año y 6 meses.
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Se concedió a los tres sentenciados el subrogado penal
de la suspensión condicional de la ejecución de la sanción
privativa de la libertad.
9. El fallo de primera instancia fue apelado por la
defensa de WISTON HERNÁNDEZ en punto de la imposición
de la inhabilitación para el ejercicio de la medicina, recurso
resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cundinamarca con sentencia aprobada el 05 de septiembre
de 2019, en el sentido de confirmarlo.
En la misma providencia se decidió no acceder al
decreto de la prescripción de la acción penal solicitada por la
defensa de HERNÁNDEZ ROMERO, determinación contra la
cual se interpuso recurso de reposición que el colegiado
declaró improcedente por auto del 1° de octubre siguiente.
10. El apoderado defensor de HERNÁNDEZ ROMERO
interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación,
admitido con auto del 24 de agosto de 2020. Igualmente, se
ordenó dar aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 20 de
2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, con la finalidad de que la sustentación y los
traslados del libelo se hicieran por escrito.
LA DEMANDA
Primer cargo: con fundamento en la causal segunda
del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se alega el
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desconocimiento del debido proceso, la afectación sustancial
de su estructura y de las garantías debidas a WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO, porque la sentencia recurrida se
profirió “sobre un delito que había prescrito”.
La tesis se sustenta en que el preacuerdo que dio lugar
a la sentencia condenatoria, conforme lo expuso el delegado
del ente acusador y correlativamente aceptó el procesado,
consistió en tipificar la conducta de una forma específica con
miras a lograr una reducción de la pena; por eso, la
aceptación de cargos se hizo por el tipo de adopción irregular,
sancionado con pena de prisión de 16 a 90 meses.
Con ese referente, el marco jurídico “para preacuerdos
y la pena impuesta, es lo que aplica y determina la vigencia
de la acción penal, porque en definitiva es la condena y el
cargo específico en la modificación del tipo penal, los que
puntualizan los fenómenos jurídicos del tiempo de la sanción
punitiva y la extinción de su acción penal.” (sic)
Enfatiza el recurrente que en ningún momento se
propuso la aceptación de cargos por el delito de tráfico de
niñas, niños y adolescentes a cambio de la pena fijada para
el de adopción irregular, como erradamente expuso la
sentencia de primera instancia y en la misma equivocada
interpretación incurrió el Tribunal.
De manera que siendo el máximo de la pena prevista en
el artículo 232 del Código Penal de 90 meses de prisión,
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acorde con los artículos 83 de la misma codificación y 292 de
la Ley 906 de 2004, la sentencia de segunda instancia
emitida con fechas 17 de septiembre y 1° de octubre de 2019
(sic), se dictó estando prescrita la acción penal.
Para soportar la postura invocó las decisiones de esta
Sala, SP931-2016 y SP8666-2017, acerca de las limitaciones
que tiene el juez para realizar el control material de los
preacuerdos, a la vez que la equivalencia que el escrito de
preacuerdo tiene con el escrito de acusación, al que sustituye
o remplaza total y completamente.
Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia
impugnada y decretar la cesación de procedimiento a favor
de HERNÁNDEZ ROMERO por la ocurrencia objetiva de la
prescripción de la acción penal.
Segundo cargo (subsidiario): se sustenta, igualmente,
en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,
por desconocimiento del debido proceso, afectación
sustancial de su estructura y de las garantías debidas al
procesado.
Critica el censor que en la sentencia de primera
instancia se impusiera a WISTON HERNÁNDEZ una sanción
que agravó su situación, pues, reitera, el preacuerdo entre la
Fiscalía y los acusados consistió en definir como tipo penal
“sustituto” el de adopción irregular, sin que se valorara en la
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negociación su calidad profesional de médico, pues no hace
parte del tipo penal por el cual aceptó responsabilidad.
Fijadas las “reglas del juicio” en el preacuerdo, al que le
impartió legalidad el juez de primera instancia, se debía
respetar que lo pactado no incluía circunstancias agravantes
ni penas accesorias, como la que sorpresivamente se le
impuso en el fallo, vulnerando sus derechos fundamentales
al afectarlo con la restricción del ejercicio de la profesión
médica, que el juzgador de segundo grado avaló.
De acuerdo con la jurisprudencia, agrega, las
condiciones de la pena deben guardar consonancia con la
acusación, para el caso con el preacuerdo, lo que no ha
acontecido pues se desmejoró la situación de WISTON
HERNÁNDEZ al deducirse en la sentencia, no en la
imputación y menos aún en la acusación o el preacuerdo,
que su rol como médico en la ejecución punible fue
primordial por la información que manejaba en su
consultorio particular y la violación del secreto profesional en
que incurrió.
Al ostentar las penas accesorias un régimen propio
previsto en la Parte General del Código Penal, su aplicación
debe satisfacer el supuesto de hecho “que para el caso de
WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, no existió en el preacuerdo”;
se vulnera por ello la estructura del debido proceso al
desconocer el alcance de lo que se acordó.
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En ese contexto, ha dicho la jurisprudencia, la única
pena accesoria de obligatoria imposición cuando la pena
principal es la de prisión, es la interdicción de derechos y
funciones públicas, según prevé el artículo 52 del Código
Penal. No así la impuesta por el fallador de primer grado a
WISTON HERNÁNDEZ, que ratificó la segunda instancia
afirmando que al no existir convenio entre las partes acerca
de la misma, procedía su fijación por el juez conforme al
sistema de cuartos.
Con la imposición al procesado de la inhabilidad para el
ejercicio de la profesión médica, considera el libelista, se
configura una afectación sustancial de la estructura procesal
y el derecho a la defensa que debe ser remediada mediante
su revocatoria.
Pide casar la sentencia impugnada y dictar fallo de
reemplazo en las condiciones del preacuerdo suscrito por la
Fiscalía y WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, excluyendo la
pena accesoria en discusión.
INTERVENCIONES EN EL TÉRMINO DE TRASLADO
1. El recurrente reitera los cargos postulados en la
demanda, en primer lugar, el de nulidad basado en que el
Tribunal profirió sentencia de segunda instancia estando
prescrita la acción penal por el delito de adopción irregular,
teniendo en cuenta al efecto las fechas de la imputación de
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cargos y de emisión del fallo, sin que concurra evento alguno
de suspensión del término prescriptivo.
Recalca al respecto que la denominación jurídica
asignada en el preacuerdo a la conducta de WISTON
HERNÁNDEZ es vinculante y debe ser tenida en cuenta, “no
el otro delito que venía”, como lo ha explicado la
jurisprudencia; en consecuencia, al dictar sentencia el juez
debió ceñirse a “todas las afectaciones jurídicas que imponga
la punibilidad llevada al Fallo, incluyendo el fenómeno
prescriptivo si llega a sobrevenir”.
No obstante, en la sentencia impugnada el ad quem
desconoció la ocurrencia de la prescripción aduciendo que el
delito a tener en cuenta era aquel por el cual se surtía la
investigación, esto es, el previsto en el artículo 188C del
Código Penal, cuyo máximo de pena reducido a la mitad
desde la formulación de cargos no había fenecido para el
tiempo que se profirió el fallo de segundo grado.
Por consiguiente, reiteró la pretensión de casar la
sentencia y decretar la cesación de procedimiento a favor de
HERNÁNDEZ ROMERO.
En cuanto al segundo reproche, repitió que la única
pena accesoria de imperativa aplicación es la prevista en el
artículo 52 del Código Penal. Al no haberse acordado la
imposición de alguna otra, el fallador no podía “arrogarse la
facultad sancionadora” e ir más allá e imponerle la
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inhabilitación para el ejercicio de la profesión de la medicina,
con desconocimiento de los principios de estricta legalidad y
congruencia, y del derecho de defensa, agravando la
situación del procesado con la sanción accesoria que,
además, desconoció en su fijación los criterios previstos en
el artículo 61 del estatuto penal.
Y aunque la decisión cuestionada no motivó si procedía
la suspensión de la ejecución de la pena accesoria discutida,
el censor estima que debe seguir el derrotero de la principal
que sí lo fue, en virtud de la concesión a WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO del instituto previsto en el artículo
63 de la Ley 599 de 2000.
Pide casar la sentencia y emitir el fallo de reemplazo en
los términos del preacuerdo, con exclusión de la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica.
2. La Fiscalía Delegada ante la Corte expone,
inicialmente, que la adecuación típica de los hechos
investigados en verdad se corresponde al artículo 188C del
Código Penal, tráfico de niñas, niños y adolescentes, objeto
de la imputación y la acusación, a pesar de que la defensa
pretenda de manera conveniente confundir las bases fáctica
y jurídica del suceso con el beneficio punitivo obtenido por
el procesado como consecuencia de cambiar la
denominación de la conducta por el delito de adopción
irregular.
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Memora la jurisprudencia de esta Sala, SP3002-2020,
Rad. 54039, a partir de la cual se entiende que el delito por
el cual se profiere condena es el delito base la acusación, al
margen de la “ficción” que da lugar al “beneficio punitivo” en
el esquema del acuerdo o negociación.
En ese sentido, considera que la responsabilidad del
procesado se corresponde con el delito descrito en el artículo
188C del Código Penal, sin perjuicio de que como
consecuencia del referido beneficio se acceda a la concesión,
por ejemplo, del subrogado de la pena.
Por contrario, aspectos objetivos relacionados con el
ejercicio de la acción penal, como sería la prescripción,
escapan al beneficio y se deben analizar a partir de la
conducta aceptada, que en el presente no es otra que la de
trata de niñas, niños y adolescentes; en consecuencia,
acorde con las normas pertinentes de los códigos penal y de
procedimiento penal, la acción no está prescrita.
Aceptar el argumento de la defensa, sería tanto como
“premiar por doble vía al procesado”, motivación suficiente
para reclamar que no se case la sentencia impugnada.
Acerca del segundo cargo de la demanda, con
seguimiento a la providencia SP3002-2020, la Fiscalía es del
criterio que la imposición de la pena accesoria se apega al
principio de legalidad de la pena que el fallador acató al
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determinar que el beneficio concedido no fuese excesivo y
satisficiera los derechos de la víctima menor de edad.
Atendido el núcleo fáctico de la imputación, en la
sentencia de primera instancia se destacó el papel del
médico HERNÁNDEZ ROMERO, sin cuyo concurso no se
habría vendido a la bebé; dada su formación profesional,
obligatorio y ponderado como fue por el a quo, procedía
imponer la pena accesoria cuestionada porque tiene relación
directa con la realización del delito, está prevista en la ley y
es consecuente a fin de asegurar la resocialización del
condenado y la convivencia pacífica.
Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia de
segunda instancia.
3. El Ministerio Público conceptúa que, por la primera
censura, asiste razón al demandante pues atendiendo la
negociación entre la Fiscalía y el procesado, la pena máxima
prevista para el delito de adopción irregular objeto de esta,
al igual que las fechas de formulación de la imputación y de
proferimiento de los fallos de primera y segunda instancia;
conforme a los artículos 83 del Código Penal y 292 de la Ley
906 de 2004, la prescripción de la acción penal habría
operado el 27 de julio de 2018, antes de adquirir firmeza la
condena.
Sin perjuicio de lo anterior agrega que, conforme a los
hechos y pruebas incorporadas en el proceso, la profesión de
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO fue imprescindible para
cometer el delito, pues en esa actividad conoció el estado de
embarazo y la vulnerabilidad psicológica de la víctima, se
aprovechó de ello y ofreció a la menor a otra familia.
Por ende, está de acuerdo con los planteamientos del
fallador de segunda instancia para la imposición de la pena
accesoria, máxime que al no haberse discutido el tema en el
preacuerdo la autoridad judicial estaba habilitada para
imponerla.
En consecuencia, solicita casar por el primer cargo
propuesto la sentencia atacada por el censor.
4. El apoderado de los procesados no recurrentes aduce
que, tal y como lo expuso cuando las sentencias de primera
y segunda instancia fueron emitidas, esa parte procesal está
conforme con lo decidido respecto de Sandra Milena Gómez
Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo.
Por eso no se interpusieron recursos contra de las
determinaciones adoptadas, ni le asiste interés en relación
con la demanda presentada por el apoderado de WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO, en el entendiendo que lo resuelto
en relación con aquellos, está en firme e hizo tránsito a cosa
juzgada.
A pesar de lo anterior, plantea que si la Corte revisa la
situación fáctica y jurídica por el primer cargo de la demanda
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y concluye que acaeció la prescripción de la acción penal,
solicita que la decisión se haga extensiva a sus poderdantes,
por favorabilidad.
CONSIDERACIONES
1. La Corte asume la resolución de fondo de las
censuras planteadas por el impugnante, debido a que con la
admisión de la demanda se tiene por superado cualquier
defecto del que pueda adolecer, en prevalencia de los fines
del recurso extraordinario, artículo 180 de la Ley 906 de
2004, en particular, la unificación de la jurisprudencia y el
respeto de las garantías de las partes e intervinientes.
En ese contexto, a partir del estudio de los límites
constitucionales y legales de los preacuerdos, como fórmula
de terminación anticipada del proceso, y la jurisprudencia
en la materia, se examinará el objeto de la negociación
realizada entre la Fiscalía y los procesados; y, finalmente, se
resolverá el caso concreto.
2. Regulación y límites de los preacuerdos y
negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado.
Reseña jurisprudencial.
El instituto jurídico de los preacuerdos y negociaciones
se encuentra previsto y reglamentado en los artículos 348 a
354 de la Ley 906 de 2004, como un mecanismo que tiene
por finalidad primordial la terminación rápida y/o abreviada
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de la causa penal, en el entendido que se propende por la
resolución del conflicto social subyacente a la ejecución de
una conducta punible que afecta o menoscaba
determinado(s) bien(es) jurídico(s) tutelado(s), con respeto de
las garantías debidas a las partes e intervinientes procesales,
mediando para el efecto el consenso entre la Fiscalía General
de la Nación y el imputado o acusado.
El carácter bilateral que caracteriza a los preacuerdos,
en cuanto interesa a la presente decisión, se demarca acorde
con las modalidades negociales previstas en el artículo 350
de la Ley 906 de 2004.
El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán
adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual
el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de
uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:
1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación
punitiva, o algún cargo específico.
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena.
Concentrada atención en la segunda modalidad,
conforme al criterio de la Corte vigente para el tiempo que se
concretó el preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados
HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo,
tenía decantado que se habilitaba por esa vía un variado
espectro de posibilidades relacionadas con la estructuración
de la conducta punible, susceptibles de modificar con el
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
objetivo específico de “disminuir la pena” imponible en un
caso dado.
En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida
consideración de los elementos de prueba y evidencias
recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participación,
la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una
específica modalidad delictiva respecto de la conducta
ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que
para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a
imponer, los excesos en las causales de ausencia de
responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7
del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los
numerales 10 y 12 de la citada disposición, las
circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la
comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la
eliminación de casuales genéricas o específicas de
agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los
extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan
circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los
hechos por los cuales se atribuye jurídicamente
responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la
imputación fáctica y jurídica.1
Concepción que se complementó y precisó considerando
que la negociación puede recaer sobre diversos factores como
[...] los elementos compositivos o estructurales del
delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las
circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el
reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o
como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la
imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y
penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta,
privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria,
1 CSJ SP, 10 may. 2006, Rad. 25389.
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la reparación de perjuicios morales o sicológicos o
patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien
jurídicamente tutelado.2
Entonces, en función de lo prescrito en el numeral 2 del
inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, la
Corte ha considerado que
La amplitud del ámbito propicio a una negociación
podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado
o acusado es una reducción de las condignas sanciones o
consecuencias de su delito y como son múltiples los
fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo
el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal
obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que
no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de
acentuada naturaleza extensiva.3
Las variadas alternativas que permiten tipificar la
conducta punible con miras a disminuir la pena, en
cualquier caso, deben acatar y respetar el principio de
estricta legalidad conforme lo concluyó la Corte
Constitucional al revisar la constitucionalidad de la norma
en estudio.
Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a
que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un
acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de
imputación- en el que el imputado se declarará culpable del
delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio
de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación
conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la
pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos
2 CSJ SP, 20 nov. 2013, Rad. 41570.
3 Ídem.
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tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la
posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el
imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal
penal está referida a una labor de adecuación típica, según la
cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación
en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un
acuerdo se le permite definir si puede imputar una
conducta o hacer una imputación que resulte menos
gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal
no podrá seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con
los hechos del proceso.
En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar
preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene
plena libertad para hacer la adecuación típica de la
conducta, pues se encuentra limitado por las
circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del
caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el
fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe
presentarse la adecuación típica de la conducta según
los hechos que correspondan a la descripción que
previamente ha realizado el legislador en el Código
penal.
La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de
tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es
una simple labor de adecuación y no de construcción del
tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben
consagrar previamente las conductas punibles y
concretar igualmente las sanciones que serán objeto de
aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad
con el principio de legalidad penal cuando se interpreta
en correspondencia con el de tipicidad plena o
taxatividad en la medida que la labor, en este caso del
fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta
se enmarca en la descripción típica legal previamente
establecida por el legislador o en una relacionada de
pena menor.4 (Énfasis agregado).
4 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.
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En conclusión, la Corte Constitucional declaró exequible
el numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, con la
intelección de que en ejercicio de sus atribuciones negociales
el fiscal no puede crear tipos penales; y, en todo caso, en
cumplimiento del principio de objetividad, es su deber asignar
a los hechos investigados la calificación jurídica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente.
La concepción de esta Sala en la materia ha sido
consistente con la jurisprudencia constitucional al definir
que en las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o
acusado es indispensable realizar el proceso de adecuación
típica con sujeción estricta a la realidad fáctica, los elementos
materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas por el
acusador hasta el momento de suscribir el acuerdo5.
Lo anterior quiere decir que el ente persecutor debe
contar con un mínimo de respaldo probatorio para respaldar
la tesis acusatoria, en consonancia con lo dispuesto en el
artículo 327 de la Ley 906 de 2004, esto es, que tanto en la
aplicación del principio de oportunidad como en los
preacuerdos no se podrá comprometer la presunción de
inocencia del imputado o acusado, pues tales mecanismos
“sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita
inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.”6
5 CSJ SP, 12 sep. 2007, Rad. 27759.
6 CSJ SP, 10 may. 2006, Rad. 25389.
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Esto último, por supuesto, en armonía con el estándar
de prueba requerido para condenar, artículo 381 ídem.
En síntesis, la viabilidad de una negociación parte de la
debida calificación jurídica de los hechos con todas las
circunstancias relativas a la conducta punible, incluyendo
las atenuantes y agravantes de la punibilidad, el exceso en
los límites de las causales de ausencia de responsabilidad,
las modalidades de la comisión punible, los factores
temporales y la concurrencia de otras personas en su
ejecución o de otras conductas ilícitas anejas.
Por manera que la aceptación de responsabilidad del
imputado o acusado ha de estar circunscrita a la correcta
delimitación de la conducta punible7, presupuesto que
permitirá acordar, dentro de los límites de la legalidad, las
concesiones en términos de punibilidad ofrecidas por el
acusador.
[...] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el
presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el
núcleo fáctico de la imputación que determina una
correcta adecuación típica, que incluye obviamente
todas las circunstancias específicas, de mayor y menor
punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica:
Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.
Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa
tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los
términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se
negocia (el decremento punitivo).
7 Ver CSJ SP, 19 oct. 2006, Rad. 25724.
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Por ello, a partir de establecer correctamente lo que
teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa,
resulta viable entrar a negociar los términos de la
imputación:
Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la
defensa entrar a preacordar las exclusiones en la
imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro-
de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.
Establecida correctamente la imputación (imputación
circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada,
razonada y razonable excluir causales de agravación
punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta
dentro de la alegación conclusiva de una manera específica
con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía,
el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el
costo/beneficio del preacuerdo.
Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de
razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de
convertir el proceso penal en un festín de regalías que
desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar
justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la
verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.
El parámetro de la negociación de los términos de la
imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de
la defensa es la razonabilidad en un marco de
negociación que no desnaturalice la Administración de
justicia.8 (Subrayas y resaltados en el texto citado).
Consistente con lo expuesto, el efecto útil de las
negociaciones y los preacuerdos en el marco de lo previsto en
el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, es la disminución de
la pena legal aplicable9, tal y como surge inequívoco del tenor
8 CSJ SP, 12 sep. 2007, Rad. 27759.
9 CSJ AP7233 — 2014, 26 nov. 2014, Rad. 44906.
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literal del numeral 2 de dicho precepto, que, se reitera,
permite al fiscal realizar la adecuación típica de “la conducta,
dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica
con miras a disminuir la pena”.
3. Acuerdo entre la Fiscalía y WISTON HERNÁNDEZ
ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto
Barrera Pardo.
3.1. Los registros de la actuación procesal enseñan que
el 21 de septiembre de 2018, estando pendiente la
continuación de la audiencia preparatoria, el titular del
Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca)
dispuso modificar el propósito de la diligencia convocada
para esa fecha y accedió a que se diera a conocer el
preacuerdo logrado entre la Fiscalía y los prenombrados
procesados.
Tras la presentación de los hechos con relevancia
jurídico penal consignados en el escrito de acusación, que
habían sido sustentados en idéntica forma en la audiencia
de su formalización, expuso el delegado del ente acusador los
términos del convenio, el cual no se hizo constar por escrito,
a saber:
[...] mediante este preacuerdo los acusados, señores
SANDRA MILENA GÓMEZ TOVAR, CARLOS ALBERTO
BARRERA PARDO y WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, previa
la lectura y explicación de los derechos que les asiste con
base en lo dispuesto en el artículo 8° del Código de
Procedimiento Penal, esto es, los derechos a no auto
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incriminarse, a guardar silencio, a tener un juicio oral público
y contradictorio, a ser asistidos en debida forma por un
abogado y a tener un juicio oral público y contradictorio (sic),
aceptan su responsabilidad en la comisión de los hechos
comunicados en la audiencia de imputación para que a
cambio se les tipifique la conducta de una forma específica
con miras a lograr una reducción de la pena.
Consecuente con la aceptación de cargos y en concordancia
con lo previsto en el inciso segundo del artículo 350 del Código
de Procedimiento Penal, la Fiscalía les tipifica la conducta
como delito de adopción irregular, regulada por el artículo 232
del Código Penal, delito sancionado con una pena dieciséis a
noventa meses de prisión, delito que dispone lo siguiente...
[da lectura a la norma].
En ese orden de ideas y como quiera que los acusados
aceptan los cargos, la Fiscalía, entonces, teniendo en cuenta
el ámbito de movilidad para la fijación de la pena, que va de
dieciséis a noventa meses de prisión, fija la pena en veinte
meses. Ese es el acuerdo, entonces, la contraprestación, el
cambio de la tipificación de la conducta por adopción irregular
y la fijación de la pena en veinte meses de prisión.
Me resta manifestarle señor juez que la Fiscalía General de
la Nación cuenta con los suficientes elementos materiales
probatorios y evidencia física para desvirtuar la presunción
de inocencia, que incluso hasta este momento procesal les
asiste o de la cual gozan los tres acusados. Esos elementos
probatorios y evidencia física son, en su orden, los
siguientes... [los relacionó uno a uno como fueron
presentados en el escrito de acusación].10
Y agregó que “...las víctimas aquí presentes han indicado
estar de acuerdo con la negociación por vía de preacuerdo
para aceptación de responsabilidad con los acusados y que es
su deseo no reclamar perjuicios en esta oportunidad.”
10 Audiencia del 21 de septiembre de 2018, récord 00:05:49 y ss.
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Culminada la intervención del fiscal delegado, el juez
procedió a interrogar individualmente a HERNÁNDEZ
ROMERO, Gómez Tovar y Barrera Pardo, luego a sus
defensores, manifestando todos ellos estar conformes con la
negociación; los procesados ratificaron de manera expresa su
aceptación de responsabilidad penal conforme a los términos
del acuerdo, sin reparo alguno, de manera libre, consciente
y voluntaria.
Así mismo se pronunció la agencia del Ministerio
Público que consideró legal el convenio; mientras que Viviana
Stefanny Cuervo Chaguendo y Ferney Duarte Bernal, padres
de la menor víctima, actuando como sus representantes
legales, dijeron no oponerse al pacto pues no les asistía
interés en la reparación de perjuicios.
El juez impartió aprobación al pacto sustentado en que
se ajustaba a la legalidad, no se presentaba vulneración a las
garantías fundamentales de los procesados, como tampoco a
las de la víctima, determinación que una vez en firme dio
paso al procedimiento de individualización de la pena del
artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
La sentencia de primera instancia fue proferida en la
vista pública del 04 de abril de 2019, condenando a WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez Tovar y
Carlos Alberto Barrera Pardo como autores responsables
del delito de adopción irregular a la pena convenida de 20
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
meses de prisión cada uno; se les impuso igualmente la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por igual lapso.
HERNÁNDEZ ROMERO, también fue sancionado con la
pena de inhabilitación en el ejercicio de la profesión de la
medicina por un periodo de 1 año y 6 meses, determinación
esta última que motivó la interposición del recurso de
apelación por parte de su defensa, únicamente; medio
impugnatorio que fue decidido por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cundinamarca el 05 de septiembre de esa
anualidad de manera desfavorable a sus pretensiones,
dígase, confirmando la imposición del gravamen accesorio.
3.2. En el escrutinio del acuerdo referido, la Corte
encuentra que, contra lo decidido en las instancias regulares
del proceso, el objeto del mismo deviene ilegal por cuanto la
Fiscalía se limitó a mutar la calificación jurídica de los
hechos jurídicamente relevantes, sin más consideración o
explicación y con total abstracción de la entidad de la
conducta punible que con anterioridad había sido imputada
a los implicados bajo el nomen juris de tráfico de niñas, niños
y adolescentes, artículo 188C de la Ley 599 de 2000,
adicionado por el artículo 6° de la Ley 1453 de 2011.
Se apartó, por consiguiente, del marco jurídico que ya
había quedado definido en el acto complejo de la acusación,
escrito y sustentación de los cargos formulados a los
procesados, que demarcaba a su vez el principio de
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
congruencia con la sentencia que habría de proferirse al
culminar el juzgamiento oral, eventualmente.
Ese proceder, es evidente para la Corte, desatendió la
jurisprudencia vigente sobre las características y
limitaciones de la modalidad de preacuerdo prevista en el
inciso segundo numeral 2 del artículo 350 de la Ley 906 de
2004, ampliamente explicada en el capítulo precedente, por
cuanto es indiscutible que para los fines de la negociación
los hechos investigados no fueron correctamente tipificados.
A esta conclusión se arriba al contrastar el supuesto
fáctico narrado en el acto de imputación, que posteriormente
en iguales términos se plasmó en la acusación, sintetizados
a continuación:
- Viviana Stefanny Cuervo Chaguendo era atendida por
el médico WISTON HERNÁNDEZ ROMERO en su
consultorio de Facatativá (Cundinamarca), con ocasión del
estado de embarazo que cursaba para el año 2013.
- La noticia del embarazo generó tristeza a Viviana
Stefanny porque no deseaba tener más hijos, situación
propicia que HERNÁNDEZ ROMERO tomó de oportunidad
para proponerle que al nacer su hijo lo entregara a Sandra
Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, a
quienes la gestante conoció en una cita concertada por el
galeno en el dispensario donde practicaba la medicina.
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- Fue así como acordaron que una vez naciera el bebé,
Viviana Cuervo se lo entregaría a la pareja Barrera Gómez;
a cambio, ellos le darían dinero periódicamente para sus
gastos, lo cual efectivamente ocurrió pues Viviana Stefanny
recibió en total $1.410.000, durante la gestación y, por
último, después del parto cuando entregó a su hija apenas
pasados dos días de nacida.
- Debido a las complicaciones que presentó Viviana
Cuervo fue remitida por el médico HERNÁNDEZ ROMERO al
Hospital de Engativá, donde ingresó el 21 de mayo de 2013
acompañada de los esposos Barrera Gómez, dio a luz y dos
días después fue dada de alta con la niña; llevó su hija al
consultorio del tratante y se la entregó a la pareja.
- Descubierta la verdad de lo ocurrido por las
averiguaciones que hizo Diana Cuervo, hermana de Viviana
Stefanny, esta pidió a Sandra Gómez y Carlos Barrera que
le devolvieran a su hija, a lo que se negaron exigiendo que
primero les devolviera el dinero que le habían entregado.
La adecuación de estos sucesos, como bien se planteó
desde la imputación y luego en la acusación, se corresponde
con la descripción del delito de “Tráfico de niñas, niños y
adolescentes”, con la siguiente caracterización.
El que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud de
la cual un niño, niña o adolescente sea vendido, entregado o
traficado por precio en efectivo o cualquier otra retribución a
una persona o grupo de personas, incurrirá en prisión de
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treinta (30) a sesenta (60) años y una multa de mil (1.000) a
dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El consentimiento dado por la víctima o sus padres, o
representantes o cuidadores no constituirá causal de
exoneración ni será una circunstancia de atenuación punitiva
de la responsabilidad penal.
La jurisprudencia de la Sala en un asunto de contornos
un tanto similares al presente, contribuye a ilustrar el
fundamento de la conclusión anticipada, al explicar el
historial legislativo que dio lugar a la prescripción de la
ilicitud de “Tráfico de niñas, niños y adolescentes”.
9.1.2. El Código Penal de 2000, Ley 599, originalmente previó
como conductas al margen de la ley la “Trata de personas” en
su artículo 215, del Título IV relativo a los “Delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales”, específicamente en
el Capítulo Cuarto concerniente al “Proxenetismo”. E
igualmente en el Título VI relacionado con los “Delitos contra
la familia” consagró la “Mendicidad y tráfico de menores” en el
artículo 231 del Capítulo Segundo concerniente con “De la
mendicidad y tráfico de menores”.
El texto de las normas era el siguiente:
“Artículo 215. El que promueva, induzca, constriña o
facilite la entrada o salida del país de una persona para que
ejerza la prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos
cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales
vigentes”
“Artículo 231. El que ejerza la mendicidad valiéndose de un
menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo
fin, o de cualquier otro modo trafique con él, incurrirá en
prisión de uno (1) a cinco (5) años.
”La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes
cuando:
”1. Se trate de menores de seis (6) años.
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”2. El menor esté afectado por deficiencias físicas o
mentales que tiendan a producir sentimientos de
conmiseración, repulsión u otros semejantes”
Con posterioridad, el Legislador, en su libertad de
configuración, mediante la Ley 747 de 2002, recogió las dos
tipicidades aludidas y las refundió en un solo precepto del
siguiente tenor:
“Artículo 2. En el Capítulo Quinto (De los delitos contra la
autonomía personal) del título III (Delitos contra la libertad
individual y otras garantías), del libro Segundo (Parte
Especial. De los delitos en particular), de la Ley 599 de
2000, adiciónese un artículo nuevo 188-A, el cual quedará
así:
”‘Artículo 188-A. Trata de Personas. El que promueva,
induzca constriña facilite, financie, colabore o participe en
el traslado de una persona dentro del territorio nacional o
al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia,
amenaza, o engaño, con fines de explotación, para que
ejerza prostitución, pornografía, servidumbre por deudas,
mendicidad, trabajo forzado, matrimonio servil, [o]
esclavitud, con el propósito de obtener provecho económico
o cualquier otro beneficio, para sí o para otra persona
incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y una
multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos
legales vigentes mensuales al momento de la sentencia
condenatoria’”.
Y en coherencia con tal reforma, la citada Ley 747 del 2002,
mediante lo dispuesto en sus artículos 4o y 6o, expresamente
revocó los originales artículos 215 y 231 de la Ley 599 de
2000. Ahora bien, luego el legislador reformó el artículo 188-A. a
través de la Ley 985 de 2005, artículo 3o, en los siguientes
términos:
“Artículo 3o Trata de Personas. El artículo 188-A de la Ley
599 de 2000, adicionado por la Ley 747 de 2002 y
modificado por la Ley 890 de 2004, quedará así:
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”‘Artículo 188-A. Trata de Personas. El que capte, traslade,
acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional
o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en
prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de
ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes’.
”‘Para efectos de este artículo se entenderá por explotación
el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio
para sí o para otra persona, mediante la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual,
los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la
explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil,
la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas
de explotación’.
”‘El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma
de explotación definida en este artículo no constituirá
causal de exoneración de la responsabilidad penal’”
(subrayados ajenos al texto).
9.1.3. Para la época en que ocurrieron los hechos debatidos
[...], estaba en vigor el precepto introducido mediante la Ley
747 de 2002, esto es, el artículo 188-A, modificado por la Ley
985 de 2005, la cual en verdad ninguna alteración sustancial
introdujo a la tipicidad de la conducta de “Trata de
personas”, sino que, simplemente, desbrozó de manera más
específica y a título de ejemplo, un listado de prácticas de
explotación, no las únicas, que pueden dar lugar a la
configuración del punible.
Ahora bien, no cabe duda que la política criminal en relación
con el aludido comportamiento, expresada en las normas
expedidas por el legislador a partir del año 2000, corresponde
al cumplimiento de perentorios y añejos mandatos
Constitucionales, y de compromisos adquiridos mediante
distintos instrumentos internacionales para la protección de
uno de los más caros derechos del ser humano.
En efecto, desde la Carta Fundamental de 1886 (artículo 22),
Colombia expresamente erradicó la esclavitud en todo el
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WISTON HERNÁNDEZ ROMERO y otros
territorio nacional, y con la Constitución Política de 1991 elevó
esa medida a derecho fundamental al prohibir “la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”
(artículo 17), garantía que, en tratándose de los derechos
prevalentes de los menores de edad, reiteró al consagrar que
ese sector vulnerable de la población debe ser protegido por
la familia, la sociedad y el Estado “contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”
(artículo 44) (resaltado ajeno al texto).
Desde la panorámica internacional el Estado Colombiano
también se encuentra compelido a luchar y reprimir el tráfico
o comercio de seres humanos, al ser suscriptor, entre otros
instrumentos, de la Carta Internacional de Derechos
Humanos (artículo 4), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 8), la Convención sobre la
Esclavitud (artículos 1-1 y 2-a), la Convención Suplementaria
sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (artículo 6),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
6) y, para lo que aquí se discute, la Convención sobre los
derechos del niño (Ley 12 de 1991), la cual para proteger al
menor de toda forma de violencia, abuso físico o mental,
abuso sexual y toda forma de explotación, en su artículo 35
señala: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral, que sean necesarias
para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para
cualquier fin o en cualquier forma” (subrayado ajeno al texto).
9.1.4. Consecuente con el anterior marco Constitucional y
legal inherente al delito que ocupa la atención de la Sala,
impera señalar, como también fue determinado en la
acusación y en los fallos de primero y segundo grado , que en
el concierto internacional la conducta punible de trata de
personas se halla definida en el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de
mujeres y niños, complementario de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, ambos instrumentos ratificados en Colombia
por la Ley 800 de 2003.
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Al respecto el citado Tratado señala:
“Artículo 3. Definiciones.
”Para los fines del presente Protocolo:
”a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a
la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
”b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas a toda forma de explotación que se tenga la
intención de realizar descrita en el apartado a) del presente
artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido
a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de un niño con fines de explotación se
considerará ‘trata de personas’ incluso cuando no se
recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado
a) del presente artículo; (subrayado y negrilla ajeno al texto)
d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”.
La anterior norma ilustra el alcance de los comportamientos
cobijados o incluidos en la hipótesis delictiva reprimida por el
legislador en el derecho interno, a propósito de lo cual la Corte
debe señalar que el epígrafe o nombre jurídico del delito está
gobernado por la inflexión verbal “Trata”, derivada del verbo
tratar, locución que, conforme a sus dos principales
acepciones corresponde a “Manejar algo y usarlo
materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer de algún
negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la
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acción prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una
persona como si fuera una mercancía. Aun más, el mismo
diccionario define la palabra “trata” como “Trafico que
consiste en vender seres humanos”.
Los verbos rectores previstos en la norma colombiana
contribuyen también a perfilar los contornos del obrar
desaprobado, cuyos significados deben relativizarse en
función del objeto material protegido, esto es, de la persona.
Por lo tanto captar implica atraer a alguien, ganar su
voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a
otro; acoger equivale a suministrarle refugio, albergue, o
techo; y recibir es tomar o hacerse cargo de alguien que es
entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse,
como lo prevé la norma internacional, mediante amenazas, a
través del uso de la fuerza u otras formas de coacción, como
el rapto, el fraude, el engaño, o abusando del poder o
confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de
la situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no
son exigibles cuando la víctima es un niño.
Adicional a lo anterior debe tenerse presente que las acciones
delictivas de captar, acoger, trasladar o recibir una persona
previstas en el artículo, pueden cumplirse dentro del territorio
nacional o hacia el exterior, pues la realidad enseña que la
trata de personas, si bien es una problemática que traspasa
fronteras, igual es una acción desviada con elevado índice de
ocurrencia al interior de los países.
Dicho de otra forma, existe Trata internacional y Trata
nacional de personas, y así lo hace explicito el legislador
mediante la Ley 895 de 2005, al definir el objeto de la misma
en su artículo 1o:
“Artículo 1o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto
adoptar medidas de prevención, protección y asistencia
necesarias para garantizar el respeto de los derechos
humanos de las víctimas y posibles víctimas de la trata de
personas, tanto las residentes o trasladadas en el territorio
nacional, como los colombianos en el exterior, y para
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fortalecer la acción del Estado frente a este delito”
(resaltado ajeno al texto).
9.1.5. Finalmente resta por analizar el ingrediente subjetivo
de la conducta punible, consistente en la finalidad de
explotación, en relación con el cual la propia hipótesis
delictiva colombiana, en armonía con la internacional, en su
inciso segundo relaciona a simple título de ejemplo las
prácticas mediante las cuales, regularmente, el sujeto activo
de la acción somete al sujeto pasivo en procura de obtener
provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para
un tercero, a saber: el turismo sexual, la prostitución ajena u
otras formas de explotación sexual, el matrimonio servil, la
extracción de órganos, los trabajos o servicios forzados, la
servidumbre, la esclavitud o las prácticas análogas a
la esclavitud, y en general cualquier otra forma de
explotación.
La esclavitud, de acuerdo con el Tratado que la regula (supra
9.1.3), es “el estado o condición de un individuo sobre el cual se
ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de
ellos”, de ahí que mediante la esclavitud se le nieguen al ser
humano sus derechos fundamentales, individuales y
sociales, al convertirlo en un objeto de comercio, en una
mercancía. En relación con esa conducta, organismos
internacionales como el Grupo de Trabajo de las Naciones
Unidad sobre las Formas Contemporáneas de Esclavitud, ha
señalado que son formas análogas a ésta “abusos tales como
la venta de niños, la prostitución infantil, la utilización de niños
en la pornografía, la explotación del trabajo infantil, la mutilación
sexual de las niñas, la utilización de niños en los conflictos
armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas y la
venta de órganos humanos, la explotación de la prostitución y
ciertas prácticas del régimen de apartheid y los regímenes
coloniales” (subrayado ajeno al texto).
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, en
el Folleto Informativo No 14 Formas Contemporáneas de
Esclavitud, indicó acerca de la venta de niños que “muchos
intermediarios inescrupulosos han descubierto que es posible
obtener enormes ganancias entregando a niños de hogares
pobres a personas con medios económicos, sin garantías ni
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vigilancia de ninguna clase para proteger los intereses del niño.
En tales casos, el beneficio financiero —de los padres así como
de los intermediarios— otorga a la operación el carácter de una
trata de niños” (subrayado ajeno al texto).
Tal criterio no es novedoso, pues el Convenio sobre la
prohibición de las peores formas de trabajo infantil, adoptado
en 1999 por la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo, en su artículo 3 señala:
“A los efectos del presente Convenio, la expresión las
peores formas de trabajo infantil abarca:
”a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el
trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos
armados;
”b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para
la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones
pornográficas;
”c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para
la realización de actividades ilícitas, en particular la
producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se
definen en los tratados internacionales pertinentes, y
”d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones
en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la
seguridad o la moralidad de los niños” (subrayado ajeno
al texto).
Tan grave y lesivo de los derechos superiores de los menores
de edad es el delito de trata de personas que en
consideración a ello el legislador, con posterioridad a la Ley
985 de 2005, dentro de su libertad de configuración extrajo
la específica acción de vender a un niño, niña o adolescente,
comprendida ya dentro de ese tipo penal como ha quedado
visto, e indistintamente de la finalidad con la que se lleve a
cabo ese acto de comercio humano, lo elevó a delito especial
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y autónomo reprimido con un castigo más severo, mediante
la Ley 1453 de 2011, en los siguientes términos:
“Artículo 6. TRÁFICO DE MENORES DE EDAD. La Ley 599
de 2000 tendrá un artículo 188-C, el cual quedará así:
Artículo 188-C. Tráfico de niñas, niños y adolescentes. El
que intervenga en cualquier acto o transacción en virtud
de la cual un niño, niña o adolescente sea vendido,
entregado o traficado por precio en efectivo o cualquier otra
retribución a una persona o grupo de personas, incurrirá
en prisión de treinta (30) a sesenta (60) años y una multa
de mil (1.000) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. El consentimiento dado por la víctima
o sus padres, o representantes o cuidadores no constituirá
causal de exoneración ni será una circunstancia de
atenuación punitiva de la responsabilidad penal. La pena
descrita en el primer inciso se aumentará de una tercera
parte a la mitad, cuando:
”1. Cuando (sic) la víctima resulte afectada física o
síquicamente, o con inmadurez mental, o trastorno mental,
en forma temporal o permanente.
”2. El responsable sea pariente hasta el tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del
niño, niña o adolescente.
”3. El autor o partícipe sea un funcionario que preste
servicios de salud o profesionales de la salud, servicio
doméstico y guarderías.
”4. El autor o partícipe sea una persona que tenga como
función la protección y atención integral del niño, la niña o
adolescente”.11 (Resaltados y subrayados en el texto
citado).
En la misma providencia en cita expuso la Corte acerca
del delito de “adopción irregular” descrito en el artículo 232
del Código Penal, que siendo la adopción “una medida
11 CSJ SP, 16 OCT. 2013, Rad. 39257.
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gratuita sujeta a la suprema vigilancia del Estado cuya
finalidad es, por excelencia, restablecer los derechos del
menor en situación de vulnerabilidad”, cuando se presenta la
comercialización o venta de un infante, no se configura tal
tipo penal pues se “exige que el sujeto activo esté revestido
por el Instituto Colombiano de Bienestar de la facultad para
implementar programas de adopción, los cuales, para efectos
del delito, deben cumplirse sin los requisitos legales; o también
puede ser sujeto activo de la conducta el que adelante
programas anunciados al público como tales, sin la respectiva
licencia de esa autoridad.”12
Lo visto deja en claro la ilegalidad incurrida con la
postulación del preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados
WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, Sandra Milena Gómez
Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, en tanto se
pretermitieron los parámetros ampliamente explicados,
vigentes para la época en que se concertó la aceptación de
responsabilidad penal de aquellos a cambio de mutar la
calificación de los hechos investigados en el delito de
“adopción irregular”.
Con la variación de la calificación jurídica de “Tráfico de
niñas, niños y adolescentes” a “Adopción irregular”, la Fiscalía
desconoció, en primer orden, la premisa sentada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la
libertad limitada para realizar la adecuación típica del
supuesto fáctico del caso dado, es decir, la necesaria sujeción
12 Ídem.
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a las circunstancias fácticas del evento bajo investigación y
juzgamiento.
En la sustentación verbal del acuerdo ante la
judicatura, el acusador se apartó de la adecuación típica que
ya había sido concretada adecuadamente, con corrección, en
el delito contra la autonomía personal, en forma consistente
con la jurisprudencia de esta Sala atrás referida, cabe
agregar, a partir de los hechos jurídicamente relevantes
reseñados, por demás, con el mismo lenguaje en los hitos
procesales de la formulación de cargos en las audiencias de
imputación y de acusación.
Esto es, que en los preacuerdos la negociación debe
tomar como base la adecuación típica de la conducta
conforme a las circunstancias y las consecuencias jurídicas
que correspondan al caso, según lo enseñan la
jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.
Para la Corte es indiscutible que la significativa, si se
quiere desproporcionada, ventaja obtenida por los
procesados HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y
Barrera Pardo, dada la disminución de la pena a la postre a
ellos impuesta por una calificación jurídica que no se
corresponde con los hechos, desdice de las finalidades
consustanciales al instituto jurídico que propende por
desarrollar la política criminal y aprestigiar la administración
de justicia, inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de
2004.
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Acerca de lo primero, se omitió la protección especial
dispensada desde la Constitución Política a los menores,
canon 44 superior, y la adopción de medidas legislativas
consecuentes con los compromisos del Estado de luchar
contra toda forma de cosificación y explotación del ser
humano, una de cuyas más deleznables y lamentables
facetas es la comercialización de niñas y niños, según quedó
expuesto por la Corte en la citada providencia del 16 de
octubre de 2013 en el radicado 39257.
Sobre lo segundo, la negociación desconoce los
márgenes de razonabilidad jurídica que tienden a evitar la
concesión de beneficios desbordados, pues la vía anticipada
de culminación del proceso penal no puede ser optada
irreflexivamente en perjuicio de la administración de justicia
concebida como valor fundante del estamento social, para
distraer la verdad de los hechos juzgados.
Esas ostensibles omisiones no fueron consideradas por
el fallador de primera instancia al momento de evaluar la
legalidad del acuerdo en el ámbito de sus atribuciones, al
margen de la discusión que pudiera suscitar el ejercicio de
un control material de la nueva acusación que se plasmó en
el preacuerdo puesto a su conocimiento; como tampoco
ameritaron pronunciamiento del juzgador colegiado al
asumir la resolución del recurso de alzada, que se sujetó al
principio de limitación y dejó de ponderar la realidad procesal
más allá de lo evidente.
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A pesar de la magnitud y trascendencia de las falencias
detectadas en esta instancia extraordinaria la Corte no puede
adoptar el correctivo pertinente a fin de remediar lo
acontecido, habida cuenta el carácter de único impugnante
que tiene la parte recurrente que, en tal eventualidad, podría
verse afectada, al igual que los coprocesados no recurrentes,
en la dimensión de la reforma en perjuicio respecto de las
decisiones proferidas en las instancias regulares que les
impusieron condena por el delito de “Adopción irregular”.
4. Resolución de los cargos de la demanda.
4.1. Primer cargo (principal)
4.1.1. Establecido como quedó que el acuerdo que dio
lugar a la sentencia de condena contra WISTON
HERNÁNDEZ ROMERO y los esposos Barrera Gómez
desconoció las pautas constitucionales, legales y
jurisprudenciales en tanto se desnaturaliza la esencia óntica
de su comportamiento para enmarcarlo en un tipo penal que
no guarda correspondencia, la Corte concluye que no es
admisible el argumento del censor acerca de que la
contabilización de los términos de prescripción de la acción
penal debe tener como referente el delito de “Adopción
irregular” del artículo 232 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
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Por tanto, atendida la correcta adecuación de la
calificación jurídica en el tipo de “Tráfico de niñas, niños y
adolescentes” del artículo 188C del Código Penal, se impone
realizar el cómputo respectivo teniendo en mente la pena de
prisión para este reato que oscila de treinta (30) a sesenta
(60) años.
De conformidad con el artículo 83 de la Ley 599 de
2000, por regla general la acción penal prescribirá en un
tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para
el delito correspondiente, sin que dicho término pueda en
ningún caso ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte
(20) años.
El artículo 86 del mismo estatuto, modificado por el
artículo 6o de la Ley 890 de 2004, establece que el término
prescriptivo se interrumpe con la formulación de imputación,
momento a partir del cual corre de nuevo por un periodo
«igual a la mitad del señalado en el artículo 83» del Estatuto
Punitivo, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.
A su turno, el canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé,
de manera específica para los procesos adelantados bajo el
modelo de juzgamiento de tendencia acusatoria, que la
prescripción de la acción penal se interrumpe con la
formulación de la imputación; producida esta, el término
prescriptivo comenzará a correr de nuevo por un lapso igual
a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin
que pueda ser inferior a tres (3) años.
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4.1.2. Conforme se expuso en la reseña de los
antecedentes destacados de la actuación, la formulación de
imputación de cargos a WISTON HERÁNDEZ ROMERO se
realizó el 28 de julio de 2015, interrumpiéndose el término
prescriptivo que para el sub examine sería el más alto
permitido de veinte (20) años.
Desde esa fecha se empezó a contabilizar el nuevo
periodo prescriptivo por un tiempo igual a la mitad del tope
máximo legal previsto, esto es, diez (10) años, lo cual quiere
decir que hasta el 28 de julio de 2025 subsistiría la facultad
estatal de ejercer el ius puniendi en su contra.
Dentro de dicho lapso se ha emitido la decisión de
condena ratificada en segunda instancia, destacándose que
el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca proferido el
05 de septiembre de 2019, da lugar a la aplicación del
artículo 189 de la Ley 906 de 2004 sobre la suspensión del
término prescriptivo por un periodo de cinco años que a la
fecha tampoco se ha cumplido.
En conclusión, el Estado no ha perdido la potestad para
investigar y juzgar a WISTON HERNÁNDEZ ROMERO, por
lo que carece de prosperidad el cargo.
4.2. Segundo cargo (subsidiario).
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4.2.1. Las penas restrictivas de otros derechos
previstas en el artículo 43 del Código Penal, precisamente,
privan o restringen a su titular del ejercicio de derechos o
prerrogativas distintas a la libertad personal afectada por la
imposición de la sanción de prisión, o a su patrimonio en
caso de que se irrogue la de multa por disposición legal.
Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se
consagren en el respectivo tipo penal, o accesorias cuando
no tengan aquel carácter, artículos 35 y 34 ejusdem, en su
orden.
El artículo 52 del estatuto punitivo prevé que las penas
en cuestión pueden ser aplicadas por el juez i) con ocasión
de la imposición de una pena principal; y ii) siempre que
entre la realización del delito y el contenido de la pena
accesoria exista una relación directa, valga decir, se constate
la existencia de un vínculo estrecho con la conducta punible
cometida.
Dentro del catálogo de esta clase de penas, algunas
podrían denominarse obligatorias o automáticas, como
acontece con la de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, acorde con el inciso tercero
del artículo 52 citado; en tanto que otras buscan precaver el
riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan
relación con determinadas actividades o derechos, por lo
cual se podrían considerar discrecionales o facultativas,
inciso primero del precepto.
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Por definición, la pena cumple varias funciones, tales
como son “prevención general, retribución justa, prevención
especial, reinserción social y protección al condenado” al
tenor del artículo 4° del Código Penal, lo que permite afirmar
que se aproxima a las concepciones mixtas de las sanciones
penales, las cuales aceptan la idea retributiva sin desligarla
del cumplimiento de fines preventivos generales o especiales.
En la imposición e individualización de las penas
privativas de otros derechos o accesorias, el juzgador debe
considerar las particularidades del asunto concreto,
respetando las pautas establecidas en el artículo 52 inciso
primero en comento que abarcan aspectos tales como que la
comisión punible se haya perpetrado con abuso de ellos o
facilitado con su ejercicio, o cuando la finalidad de la
restricción del derecho sea prevenir la reiteración de
conductas similares a la que es objeto de condena.
En tal virtud, la determinación de la relación entre el
ilícito penal y el derecho a restringir es imperativa a efecto
de establecer que la restricción es necesaria para cumplir los
fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico
y fijar la cantidad de sanción acorde con los principios de
proporcionalidad y razonabilidad.
4.2.2. Trasladadas estas consideraciones al asunto en
estudio, la Corte encuentra que no es atendible el argumento
de la censura concretado en que la limitación impuesta al
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ejercicio de la profesión médica a WISTON HERNÁNDEZ, no
fue pactada en la ya comentada negociación con la Fiscalía,
razón que impedía al a quo imponerla por fuera de los cauces
del pacto de aceptación de la responsabilidad penal,
repercutiendo en una agravación de la situación jurídica del
procesado, de por si afectado con el trámite de la causa
criminal.
Tal razonamiento omite el atributo discrecional o
facultativo que tiene el juez para imponer las sanciones
privativas de otros derechos con el propósito de prevenir la
reiteración de conductas criminales que, como en este caso
es evidente ocurrió, se relacionaron de forma directa con el
ejercicio médico que HERNÁNDEZ ROMERO dispensaba en
su consultorio particular y con ocasión del cual atendió a
Viviana Cuervo como su paciente, conoció la afectación que
le causaba el embarazo que cursaba y la convenció de entrar
en contacto con la pareja Barrera Gómez a quienes entregar
el fruto de la gestación a cambio de dinero.
En ese contexto, si bien es cierto en la negociación solo
se hizo referencia a la imposición de la pena de prisión de
veinte meses para cada uno de los implicados por el delito
de “Adopción irregular” a cambio de la aceptación de
responsabilidad; también lo es que el pacto no incluyó una
cláusula relativa a que no se impusiera a los procesados
alguna de las penas privativas de otros derechos previstas
en el estatuto penal. Esto significa que los falladores a quo y
ad quem no se apartaron en sus decisiones de lo pactado
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entre la Fiscalía, HERNÁNDEZ ROMERO, Gómez Tovar y
Barrer