Sentencia C-226/04 — Corte Constitucional

C-226-04 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-226/04

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL — Efectos

En varias ocasiones la Corte ha se�alado que el efecto de cosa juzgada opera siempre de manera absoluta en los casos en que se declare la inexequibilidad de la disposici�n demandada, lo que imposibilita un nuevo pronunciamiento al respecto, siempre y cuando subsistan las disposiciones constitucionales en las que se apoy� el fallo. Cuando lo declarado es la exequibilidad, dicho efecto var�a dependiendo del estudio realizado frente a la Constituci�n y del alcance dado a la decisi�n. Si la Corte al declarar la exequibilidad de un precepto legal restringe su decisi�n a un cargo en particular o a su confrontaci�n con ciertas disposiciones de la Carta Pol�tica, la cosa juzgada opera de manera relativa. As� mismo ocurre cuando el estudio realizado recae sobre aspectos formales relacionados con el procedimiento de creaci�n de la disposici�n demandada, lo cual permite que en un futuro se puedan presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material. Si las anteriores situaciones no se presentan, la cosa juzgada en un fallo de exequibilidad opera de manera absoluta, es decir debe d�rsele estricto cumplimiento al art�culo 243 de la Constituci�n. De igual manera, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional la Corte ha precisado que, no obstante haberse aceptado que �sta pueda operar de manera relativa, la regla general es que la cosa juzgada sea absoluta y que por ello cuando opte por la primera deber� dejar expresa constancia de ello o encontrarse as� impl�citamente consagrado en la parte motiva de la sentencia. En este sentido la Corte ha advertido que es necesario aclarar en la sentencia que limita el alcance de la decisi�n, ya sea en la parte resolutiva o motiva de su providencia.

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA — Efectos

El condicionamiento de un fallo en el cual la Corte ha declarado la exequibilidad de una norma no incide en el car�cter absoluto o relativo de la cosa juzgada, pues a menos que la providencia haga la respectiva salvedad, los efectos de la sentencia de constitucionalidad condicionada siguen sometidos a la regla general contemplada en el art�culo 243 de la Constituci�n.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL — Descuento del componente del IVA de licores por productores oficiales el pagado en la producci�n de bienes gravados

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL — Porcentaje de destinaci�n del IVA de licores cedido y no aplicaci�n de exenciones respecto del cedido a entidades territoriales

MONOPOLIO RENTISTICO — R�gimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental

MONOPOLIO RENTISTICO EN MATERIA DE LICORES DESTILADOS — Modificaciones a la participaci�n deben ser de iniciativa o contar con el aval del Gobierno

En virtud del art�culo 336-3 Superior, la introducci�n de modificaciones a la participaci�n, en tanto que instrumento fiscal mediante el cual los Departamentos explotan un monopolio rent�stico como es aquel que se ejerce sobre los licores destilados, necesariamente es de iniciativa reservada del Gobierno Nacional. De all� que la Corte deba examinar si en el proyecto de ley, presentado por el Gobierno, figuraban o no las mencionadas reformas, o si al menos, �stas contaron en su momento con el aval correspondiente.

CESION DEL IVA DE LICORES A ENTIDADES TERRITORIALES — Incorporaci�n dentro de la tarifa de participaci�n cont� con el aval del Gobierno

BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO AL CONSUMO SOBRE LICORES DESTILADOS — Concesi�n a productores oficiales de descontar el componente del IVA

PROYECTO DE LEY — Introducci�n de adiciones por cada c�mara durante el segundo debate

PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY — Alcance

PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN BENEFICIO TRIBUTARIO EN CESION DEL IVA DE LICORES — Introducci�n de adici�n por plenaria de la c�mara otorgando a productores oficiales el descontar el IVA pagado en producci�n de bienes gravados

TRIBUTO — Distinci�n entre crear y fusionar respecto de los existentes

TRIBUTO — Fusi�n de grav�menes existentes dejando vigentes algunas disposiciones y determinado los elementos esenciales

TRIBUTO — Determinaci�n de elementos esenciales/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO -Alcance

De conformidad con el art�culo 338 constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directa y claramente todos los elementos esenciales del tributo, es decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa. Se trata, por tanto, de la consagraci�n del principio de legalidad del tributo, en virtud del cual, cualquier gravamen debe contener de forma inequ�voca y directa todos los elementos esenciales de la obligaci�n tributaria. Esta previsi�n tiene como finalidad, seg�n lo consider� la Corte en sentencia C-084 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Mart�nez Caballero �fortalecer la seguridad jur�dica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jur�dico que impone la contribuci�n debe establecer previamente, y con base en una discusi�n democr�tica, sus elementos esenciales para ser v�lido�.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO — Distinci�n entre crear un nuevo gravamen y fusionar unos existentes dejando vigente algunos elementos esenciales

La calificaci�n de novedoso que puede presentar un tributo no se encuentra sujeta a criterios meramente formales, como lo es su denominaci�n, sino vinculada a elementos materiales o sustantivos, lo cual no obsta, por supuesto, para que en un momento dado ambos aspectos coincidan. De hecho, lo importante es que el gravamen venga, en un momento dado, a ampliar el panorama de los tributos existentes en el pa�s. Situaci�n distinta se presenta cuando el legislador decide fusionar dos grav�menes existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de cada uno de ellos. De tal suerte que, en esta segunda hip�tesis, no se puede afirmar que realmente se est� ante un nuevo tributo.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO — L�mites al legislador en fusi�n de dos o m�s tributos

El acatamiento del principio de legalidad del tributo, impone que si bien el Congreso de la Rep�blica, goza de una amplia discrecionalidad al momento de fusionar dos o m�s tributos, tambi�n lo es que debe ajustarse a lo dispuesto por el art�culo 338 constitucional, en el sentido de que finalmente queden especificados los sujetos activo y pasivo, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del mismo. De igual manera, al momento de fusionar dos o m�s grav�menes, el legislador debe respetar el principio de certeza de la obligaci�n tributaria, en el sentido de evitar la inclusi�n de t�rminos particularmente vagos u oscuros, b�sicamente con el prop�sito de evitar inseguridad jur�dica. Sin embargo, no toda dificultad interpretativa que se genere por la introducci�n de las reformas conduce a su inconstitucionalidad por violaci�n al principio de certeza del tributo. Tampoco es necesario que cada vez que se modifique alg�n elemento esencial de un gravamen, el legislador est� ante la obligaci�n de reproducir en su integridad la regulaci�n de aqu�l; basta con que pueda realizarse una sencilla interpretaci�n sistem�tica entre las normas anteriores y las nuevas y que como resultado de esta labor hermen�utica se vislumbren con claridad los elementos esenciales del tributo a los que alude el art�culo 338 constitucional.

TRIBUTO — No creaci�n de nuevo gravamen sino que fusion� dos impuestos dejando vigentes algunos elementos esenciales

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES — Fusi�n con el impuesto al valor agregado que es cedido a las entidades territoriales

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES — Cambios no implican una regulaci�n integral

IMPUESTO AL CONSUMO DE PRODUCTOS IMPORTADOS EN MATERIA DE LICORES — No regulaci�n expresa del sujeto pasivo

CESION DEL IVA DE LICORES — Reformas y mantenimiento de algunas caracter�sticas fundamentales

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES — Inexistencia de vac�os normativos

MONOPOLIO — Configuraci�n/ MONOPOLIO COMO ARBITRIO RENTISTICO- Autorizaci�n de establecimiento

Un monopolio es, desde el punto de vista econ�mico, una situaci�n en donde una empresa o individuo es el �nico oferente de un determinado producto o servicio; tambi�n puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribuci�n de un determinado bien o servicio. Por su parte, la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rent�sticos, en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotaci�n de ciertas actividades econ�micas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.

MONOPOLIO RENTISTICO — Limitada autonom�a financiera y pol�tica que tienen las entidades territoriales

MONOPOLIO RENTISTICO — Reserva de ley en relaci�n con ciertos aspectos

MONOPOLIO SOBRE LICORES DESTILADOS NACIONALES Y EXTRANJEROS

MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS — Reformas a la participaci�n que tienen los departamentos

FONDO DE CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS EN MATERIA DE LICORES — No derogaci�n del monopolio de los departamentos sobre licores importados

PARTICIPACION SOBRE LICORES DESTILADOS — Modificaciones en relaci�n con la base gravable, determinaci�n de las tarifas e incorporaci�n del IVA cedido

Referencia: expediente D-4720

Demanda de inconstitucionalidad contra los art�culos 49, 50, 51, 52, 53, 54 de la Ley 788 de 2002 "por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones."

Actor: Eduardo Garc�a R�os

Magistrada Ponente: Dra. CLARA IN�S VARGAS HERN�NDEZ

Bogot� D. C., ocho (8) de marzo dos mil cuatro (2004).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y tr�mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I.�� ANTECEDENTES

En ejercicio de la acci�n p�blica consagrada en los art�culos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constituci�n Pol�tica, el ciudadano Eduardo Garc�a R�os solicit� a la Corte declarar inexequibles los art�culos 49, 50, 51, 52, 53 y 54 (parcial) de la Ley 788 de 2002.

La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del diecisiete (17) de julio de 2003, admiti� la demanda de la referencia por cumplir con los requisitos exigidos en el art�culo 2� del Decreto 2067 de 1991.� En dicha� providencia orden� la fijaci�n en lista de las normas acusadas y el traslado al se�or Procurador General de la Naci�n para que rindiera su concepto.�

Al tiempo resolvi� comunicar la iniciaci�n del proceso al Presidente de la Rep�blica, al Presidente del Congreso de la Rep�blica, al Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico.� De igual forma, de conformidad con el art�culo 13 del Decreto 2067 de 1991, envi� comunicaci�n al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Divisi�n de Impuestos y Aduanas Nacionales, al Departamento Archipi�lago San Andr�s Providencia y Santa Catalina, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Federaci�n Nacional de Departamentos, a la Asociaci�n Colombiana de Empresas Licoreras -ACIL-, Asociaci�n Colombiana de Importadores de Licores y Vinos - ACODIL-, Asociaci�n Colombiana de Productores y Distribuidores de Vinos, Aperitivos y Licores -ACOVAL-, la Academia Nacional de Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho P�blico de las Universidades Nacional, Rosario y Externado de Colombia, a fin de que emitieran su concepto en relaci�n con la demanda de la referencia.�

Cumplidos los tr�mites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la Procuradur�a General de la Naci�n, la Corte Constitucional procede a decidir en relaci�n con la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

Se transcribe a continuaci�n el texto del art�culo 2� de la Ley 403 de 1997, seg�n publicaci�n en el Diario Oficial A�O CXXXVIII. N. 45046. 27, DICIEMBRE, 2002. P�G.11

LEY 788 DE 2002

(diciembre 27)

"por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones."

CAPITULO V

Impuestos territoriales

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS, Y SIMILARES

Art�culo 49. Base gravable. La base gravable esta constituida por el n�mero de grados alcoholim�tricos que contenga el producto.

Par�grafo. El grado de contenido alcoholim�trico deber� expresarse en el envase y estar� sujeto a verificaci�n t�cnica por parte de los Departamentos, quienes podr�n realizar la verificaci�n directamente, o a trav�s de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponder� al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

Art�culo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 cent�metros c�bicos o su equivalente, ser�n las siguientes:

1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholim�trico, ciento diez pesos ($ 110,00) por cada grado alcoholim�trico.

2. Para productos de m�s de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoholim�trico, ciento ochenta pesos ($180,00) por cada grado alcoholim�trico.

3. Para productos de m�s de 35 grados de contenido alcoholim�trico, doscientos setenta pesos ($ 270,00) por cada grado alcoholim�trico.

Par�grafo 1�. Los vinos de hasta 10 grados de contenido alcoholim�trico, estar�n sometidos, por cada unidad de 750 cent�metros c�bicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($60,00) por cada grado alcoholim�trico.

Par�grafo 2�. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo.

Par�grafo 3�. Tarifas en el Departamento Archipi�lago de San Andr�s, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipi�lago de San Andr�s, Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causar� el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su env�o, deber� presentar la declaraci�n y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base general se�alada para el resto del pa�s.

Para los productos nacionales de m�s de 2.5 grados de contenido alcoholim�trico, que ingresen para consumo al Departamento Archipi�lago de San Andr�s, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de 750 cent�metros c�bicos o su equivalente, la tarifa ser� de quince pesos ($15,00) por cada grado alcoholim�trico.

Par�grafo 4�. Los productos que se despachen al Departamento deber�n llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: �Para consumo exclusivo en el Departamento Archipi�lago de San Andr�s, Providencia y Santa Catalina�, y no podr�n ser objeto de reenv�o al resto del pa�s.

Los productores nacionales y los distribuidores seguir�n respondiendo ante el departamento de origen por los productos que env�en al Archipi�lago, hasta tanto se demuestre con la tornagu�a respectiva, gu�a a�rea o documento de embarque, que el producto ingres� al mismo.

Par�grafo 5�. Todos los licores, vinos, aperitivos y similares, que se despachen en los IN-BOND, y los destinados a la exportaci�n y zonas libres y especiales deber�n llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: �Para exportaci�n�.

Par�grafo 6�. Cuando los productos objeto de impuesto al consumo tengan vol�menes distintos, se har� la conversi�n de la tarifa en proporci�n al contenido, aproxim�ndola al peso m�s cercano.

El impuesto que resulte de la aplicaci�n de la tarifa al n�mero de grados alcoholim�tricos, se aproximar� al peso m�s cercano.

Par�grafo 7�. Las tarifas aqu� se�aladas se incrementar�n a partir del primero (1�) de enero de cada a�o en la meta de inflaci�n esperada y el resultado se aproximar� al peso m�s cercano. La Direcci�n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico certificar� y publicar� antes del 1� de enero de cada a�o, las tarifas as� indexadas�.

Art�culo 51. Participaci�n. Los Departamentos podr�n, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participaci�n. Esta participaci�n se establecer� por grado alcoholim�trico y en ning�n caso tendr� una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participaci�n ser� fijada por la Asamblea Departamental, ser� �nica para todos los de productos, y aplicar� en su jurisdicci�n tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participaci�n se deber� incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.

Art�culo 52. Liquidaci�n y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidaci�n y recaudo, los productores facturar�n, liquidar�n y recaudar�n al momento de la entrega en f�brica de los productos despachados para otros Departamentos el valor del impuesto al consumo o la participaci�n, seg�n el caso.

Los productores declarar�n y pagar�n el impuesto o la participaci�n, en los per�odos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, seg�n el caso.

Art�culo 53. Formularios de declaraci�n. La Federaci�n Nacional de Departamentos dise�ar� y prescribir� los formularios de declaraci�n de Impuestos al Consumo. La distribuci�n de los mismos corresponde a los Departamentos.

Par�grafo. Las declaraciones de impuestos al consumo, que no contengan la constancia de pago de la totalidad del impuesto se tendr�n por no presentadas.

Art�culo 54. Cesi�n del IVA. Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1� de enero de 2003, c�dese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedar� incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participaci�n, seg�n el caso, y se liquidar� como un �nico impuesto o participaci�n, sobre la base gravable definida en el art�culo anterior.

El impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podr�n descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar� a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

Par�grafo 1�. Para efectos de lo dispuesto en el presente art�culo, en los formularios de declaraci�n se discriminar� el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

Par�grafo 2�. Para los efectos en lo establecido en este art�culo el Distrito Capital participar� en el nuevo impuesto cedido en la misma proporci�n en que lo viene haciendo en relaci�n con el IVA a cargo de las licoreras departamentales.

La declaratoria de inexequibilidad de� las normas legales anteriormente transcritas constituye lo que el demandante denomin� su �pretensi�n principal�, ya que su �pretensi�n subsidiaria� se limita a obtener id�ntica declaraci�n en relaci�n exclusivamente con las siguientes expresiones:

Art�culo 54. Cesi�n del IVA. Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedar� incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participaci�n, seg�n el caso , y se liquidar� como un �nico impuesto o participaci�n , sobre la base gravable definida en el art�culo anterior.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar� a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Para el actor, los art�culos 49, 50, 51, 52, 53 y 54 de la Ley 788 de 2002 vulneran los art�culos 336, 338 y 363 de la Constituci�n Pol�tica y por ello solicita sean declarados inexequibles. As� mismo solicita de manera subsidiaria la inexequibilidad parcial de los incisos 2� y 4� del art�culo 54 por desconocer los art�culos 157-2, 294, 333, 336 y 363 de la Constituci�n.�

En primer t�rmino, realiza un parang�n entre el impuesto al consumo, regulado en la Ley 223 de 1995 y el actualmente reglado en el cap�tulo V de la Ley 788 de 2002, as� como del impuesto a las ventas (IVA) en la ley 33 de 1968.� Con base en ello, se�ala que no se puede determinar qui�nes son los responsables del recaudo en relaci�n con los productos extranjeros. As� mismo se�ala que se trata de impuestos de car�cter territorial.�

Respecto al IVA aduce que si bien los art�culos acusados no establecen�� directamente los sujetos pasivos o responsables, teniendo en cuenta que� este impuesto fue cedido en su totalidad y anticipadamente a las entidades territoriales, deduce que son los Departamentos. As� mismo plantea que seg�n el art�culo 52 el sujeto pasivo o responsable legal del IVA, trat�ndose de productos nacionales se radica en cabeza de los productores nacionales, pero en relaci�n con los productos extranjeros el responsable no est� determinado. Tambi�n explica que el IVA no es afectado por descuentos salvo para los productores oficiales. Finalmente, aduce que este impuesto est� incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o dentro de la participaci�n, y seg�n el caso se liquidan como uno solo.�

Adem�s hace una comparaci�n entre la participaci�n causada por el monopolio de licores destilados en el r�gimen anterior y la participaci�n contemplada en la Ley 788 de 2002.�

Con base en el anterior an�lisis concluye que la regulaci�n consagrada en los art�culos acusados, en cuanto al impuesto al consumo y el IVA referenciados, es nueva y por ende las normas sustanciales y procedimentales de los reg�menes anteriores se encuentran derogadas.�

En este orden de ideas, al considerar que se trata de la configuraci�n de nuevos impuestos que gravan a los licores, vinos, aperitivos y similares, se�ala que el legislador incurri� en una omisi�n legislativa, al no establecer� directamente los sujetos pasivos o responsables de los impuestos al consumo, al valor agregado IVA, cuando se efect�a la importaci�n de tales� productos.�

As� mismo aduce que se omiti� establecer los medios instrumentales o procedimientos para el recaudo de los impuestos al consumo, al valor agregado o de la participaci�n sustitutiva, aplicable a los licores destilados, en el evento de las importaciones de licores, vinos, aperitivos y similares.

Explica que el cap�tulo V de la Ley 788 de 2002 en los art�culos 49 a 54, al reglamentar lo concerniente al impuesto sobre el consumo de los licores, vinos aperitivos y similares, configur� un impuesto nuevo, en virtud de las sustanciales diferencias existentes entre el anterior y el actual gravamen impositivo. As�, los elementos esenciales del impuesto, en especial los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas, quedaron derogados por cuanto la nueva ley regulo �ntegramente la materia a que se refer�a la Ley 223 de 1995.

En este sentido, manifest� que si bien el art�culo 118 no derog� expresamente la regulaci�n anterior, dicha derogatoria no es t�cita, sino que deriva de una reglamentaci�n integral del impuesto, es decir, de la materia misma del tributo. Por lo anterior, considera que no es posible acudir a las normas de la Ley 223 de 1995 para llenar la omisi�n relativa en la que incurri� el legislador, al incumplir el deber que le impone el art�culo 338 de la Constituci�n de fijar directamente los sujetos pasivos o responsables del tributo, como ocurri� en este caso, al abstenerse de se�alar quien o quienes deben responder legalmente por el pago del impuesto cuando se realiza el hecho gravable de la importaci�n de licores, vinos, aperitivos y similares, elemento cuya ausencia, no se puede subsanar con la disposici�n que formaba parte de la ley derogada, la cual s� determinaba los responsables en tal evento, como tampoco lo puede cumplir la administraci�n tributaria por la v�a reglamentaria por tratare de un asunto con reserva de ley, seg�n lo pregona el principio de legalidad consagrado en el art�culo 338-3 de la Carta.

De igual forma manifiesta que radicar una obligaci�n tributaria en cabeza de quien no ha sido calificado por la ley como responsable o sujeto pasivo del tributo, se constituye en un acto confiscatorio, expresamente prohibido por el art�culo 34 de la Constituci�n Pol�tica.

En este orden de ideas, plantea la posible vulneraci�n del principio de legalidad de los tributos, pues, aunque la ley 788 de 2002 incluy� dentro de las hip�tesis constitutivas del hecho generador, el consumo de los productos extranjeros, en ning�n momento, precis� en qui�n recae la responsabilidad legal de pagar el impuesto al consumo sobre los productos de procedencia extranjera. As� mismo afirma que la omisi�n legislativa relativa en que incurri� el legislador desconoci� el principio de la certeza del tributo de los responsables o sujetos pasivos del impuesto al consumo, transgrediendo de esta forma el deber constitucional establecido en el art�culo 338, raz�n adicional para declarar la inexequibilidad de las normas acusadas.

As� mismo, aduce que el impuesto al valor agregado, que se encuentra actualmente regulado en los art�culos 50 al 54 de la Ley 788 de 2002 sustituy� al antiguo gravamen a las ventas o al valor agregado sobre los licores, vinos, aperitivos y similares. Se�ala que se trata de una derogatoria por regulaci�n integral, en la medida que se reemplazaron todas las normas configurativas del anterior tributo, as� como las normas procedimentales concernientes al per�odo fiscal para declarar, que anteriormente era bimestral.

Explica adem�s que anteriormente el sujeto activo del IVA sobre las bebidas alcoh�licas era la Naci�n, pero al hacer la cesi�n anticipada y total a favor de los Departamentos de los ingresos por este concepto, dejaron de ser ingresos corrientes de la Naci�n y pasaron a formar parte de los ingresos de los Departamentos, es decir, este impuesto pas� a ser un tributo territorial, cuya administraci�n corresponde a los titulares o sujetos activos del impuesto, en virtud de ello la competencia de la DIAN para la administraci�n del impuesto se extingui�.

Se�ala que en relaci�n con este impuesto, el legislador incurri� en una omisi�n legislativa relativa, pues en los art�culos acusados no se encuentran establecidos los sujetos pasivos o responsables del impuesto al valor agregado, cu�ndo se efect�a el hecho gravable de la importaci�n de licores, vinos, aperitivos y similares.� As� se presenta la violaci�n al art�culo 338-3 de la Norma Suprema, no siendo procedente aplicar las disposiciones que para tal efecto consagraba el Estatuto Tributario.�

As� las cosas, considera tambi�n que la omisi�n legislativa vulner� el principio constitucional de la certeza del tributo o de la precisi�n legal de los elementos b�sicos del mismo, pues, la no inclusi�n de la totalidad de los responsables o sujetos pasivos del multicitado impuesto al valor agregado, por parte del legislador dio ocasi�n para desconocer el precepto del art�culo 338-9 de la Constituci�n y por esa raz�n argumenta que son inconstitucionales las disposiciones contenidas en los art�culos 50 al 54 de la ley 788 de 2002 que reglamenta el IVA cedido por la Naci�n a los Departamentos, aplicable a los licores, vinos, aperitivos y similares.

De otra parte, plantea la posible vulneraci�n del art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica que regula lo concerniente a los requisitos para el� establecimiento de los monopolios rent�sticos y precisa que la organizaci�n, administraci�n, control y explotaci�n de tales monopolios est�n sometidos a un r�gimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.�

Al respecto indica que el legislador desconoci� el art�culo 336-3� constitucional, al establecer una participaci�n sobre los licores destilados extranjeros y no reglamentar su recaudo, "asunto comprendido dentro del �mbito de un monopolio que por expreso mandato constitucional tiene reserva de ley y en virtud de ello no es competencia de las Asambleas Departamentales, determinar el momento de la causaci�n ni la autoridad que debe recaudar el gravamen monopol�stico."

Finalmente, aduce que de igual forma constituye una omisi�n legislativa el hecho de no haberse se�alado las obligaciones formales de declarar y recaudar los tributos.

A su juicio, la configuraci�n legal de un impuesto, no solamente consiste en la determinaci�n de los elementos fundamentales del tributo, sino que adem�s ello conlleva la consagraci�n de los preceptos de car�cter instrumental o procedimental relacionados con el cobro, recaudo, administraci�n y control del gravamen impositivo, pues de no ser as� se torna ineficaz en ausencia de un v�nculo jur�dico para exigir el cumplimiento del deber tributario.

Como ya lo explic�, la Ley 788 de 2002 configur� nuevos impuestos al consumo y al valor agregado, respecto de los licores, vinos, aperitivos y similares, tributos que sustituyeron a los anteriores y como consecuencia las normas legales que reglamentaban tales impuestos fueron derogadas. As�, indica que al desaparecer del ordenamiento jur�dico las disposiciones sustantivas de los impuestos sustituidos, igualmente lo hicieron las normas instrumentales concernientes a su pago, per�odo, recaudo, administraci�n y control.

En suma, afirma que la no inclusi�n en la Ley 788 de 2002 de normas instrumentales para efectos de fijar el per�odo de los impuestos, la presentaci�n de la declaraci�n, la determinaci�n de la competencia para recaudar los ingresos en relaci�n con las bebidas alcoh�licas importadas, as� como lo atinente a la administraci�n y control de los nuevos tributos, desconoce el principio de la eficiencia "uno de los pilares que sustentan el sistema tributario" , consagrado en el art�culo 363 de la Carta, en la medida que no permite la aplicaci�n eficaz de la ley e impide a la administraci�n tributaria exigir el pago de la obligaci�n.

Al respecto anotan que la obligaci�n tributaria en el aspecto procedimental tiene reserva de ley y en consecuencia el vac�o normativo en este caso no lo puede enmendar la autoridad administrativa y menos a�n reviviendo disposiciones legales que perdieron su vigencia.�

De otra parte, en su demanda el se�or Eduardo Garc�a R�os solicita subsidiariamente que se declare la inexequibilidad parcial de los incisos 3� y 4� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 por vulnerar los art�culos 157-2, 294, 333, 336 y 363 de la Constituci�n Pol�tica.

El demandante se�ala que cuando el legislador estableci� la cesi�n del IVA y su incorporaci�n en la participaci�n, viol� el art�culo 336-3 de la Constituci�n Pol�tica por cuanto la organizaci�n, administraci�n, control y explotaci�n de los monopolios rent�sticos est� sometido a un r�gimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental y no parlamentaria, como en este caso. El actor manifiesta que la cesi�n del IVA no fue propuesta por el Gobierno Nacional sino por el coordinador de ponentes y por lo tanto, al aplicarlo en inciso tercero del art�culo 54 demandado a la participaci�n, que es de naturaleza monopol�stica, se vulner� el art�culo 336-3 constitucional.

De igual forma, afirma que el texto final del inciso 4� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 que se�ala �salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podr�n descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de bienes gravados� fue introducido como un ajuste de redacci�n por la comisi�n de ponentes para segundo debate.� A juicio del demandante, tal cambio en la redacci�n constituye una modificaci�n del art�culo, �asunto que no fue puesto a consideraci�n de las comisiones terceras y cuartas de C�mara y Senado y desde luego tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento constitucional se�alado por el art�culo 157-2.��

Adicionalmente, se�ala que la Ley 788 de 2002 en su art�culo 54 cre� un nuevo impuesto al valor agregado sobre licores, vinos, aperitivos y similares, cuya titularidad pas� a los Departamentos. As� las cosas, por tratarse de un impuesto territorial, es decir, una renta end�gena de los Departamentos, el legislador no pod�a otorgar ning�n tratamiento preferencial sobre el mismo pues ello viola el art�culo 294 de la Constituci�n Pol�tica, as� como la garant�a constitucional otorgada a las rentas tributarias y no tributarias de propiedad exclusiva de las entidades territoriales que consagra el art�culo 362 de la Constituci�n Pol�tica.

Finalmente aduce que el legislador viol� el art�culo 333 y 363 de la Carta, al otorgar un trato discriminatorio no justificado m�s favorable a las licoreras oficiales frente a las licoreras privadas, pues a las primeras les otorga la posibilidad de tomar impuestos descontables contra el IVA cedido, mientras que a las segundas no.

En este sentido explica que la iniciativa para estructurar la participaci�n la cual representa los derechos de explotaci�n por el ejercicio de las actividades monopolizadas debe ser gubernamental y no parlamentaria.� Teniendo en cuenta que tal es el caso de lo sucedido en el tr�mite del inciso 3� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, ello constituye un vicio de forma.

El actor se�ala que el inciso cuarto del art�culo 54 demandado, texto aprobado por las comisiones conjuntas de Senado y C�mara y que luego fue aprobado en primer debate sin modificaciones, fue adicionado en la ponencia para segundo debate, sin que frente a dicha modificaci�n se sometiera posteriormente a la aprobaci�n de las comisiones accidentales y de las plenarias de senado y c�mara, vulner�ndose de este modo el art�culo 157-2 de la Constituci�n.�

IV.�� INTERVENCIONES

4.1.�� Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico.�

La ciudadana Astrid Consuelo Salcedo Saavedra, representante legal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico se hace parte en este proceso con el fin de defender la constitucionalidad de los art�culos 49 al 54 de la Ley 788 de 2002.

La interviniente argumenta que la configuraci�n del impuesto al consumo en el Cap�tulo V de la Ley 788 de 2002 no gener� una omisi�n legislativa.�

Despu�s de comparar el contenido de la Ley 223 de 1995, que regula los impuestos� al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas alcoh�licas, licores, vinos, aperitivos y similares, cigarrillos y tabaco elaborado y el de la Ley 788 de 2002 que hace lo propio con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, explica que, contrario a lo que afirma el actor, esta �ltima norma no regul� �ntegramente la materia relativa al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, sino que se limit� a modificar algunos de sus elementos sustantivos, como son la base gravable y la tarifa.�� De igual forma, anota que respecto a las� obligaciones de los responsables, la Ley 788 de 2002, frente a los productores, introduce una nueva obligaci�n consistente en liquidar y recaudar de los distribuidores en el momento de la facturaci�n, el valor el impuesto al consumo cuando los productos se despachen a otros Departamentos, sin que ello signifique la derogaci�n total de las dem�s obligaciones previstas en la Ley 223 de 1995 o que los importadores, los productores y solidariamente los distribuidores dejaron de ser sujetos pasivos o responsables del tributo.

As� las cosas, indica que los art�culos del art�culo 788 de 2002 demandados, que modifican algunos aspectos de este impuesto, deben integrarse normativamente con los dem�s aspectos regulados en su integridad por la Ley 223 de 1995, siempre y cuando no contrar�en las previsiones de la Ley 788 de 2002.

De otra parte, en relaci�n con los cargos de inconstitucionalidad formulados contra las normas que regulan el impuesto al valor agregado aduce tambi�n que la configuraci�n de dicho impuesto no genera omisi�n legislativa.� As�, se�ala que "en lo referente al IVA cedido, a pesar de la deficiencia en la t�cnica legislativa al calificarlo de IVA, �ste desapareci� como impuesto aut�nomo e independiente del impuesto al consumo de licores o de la participaci�n en el monopolio de licores, para convertirse en un componente porcentual, bien del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, o similares, o bien de la participaci�n en el monopolio de licores.� Por lo tanto, los elementos sustantivos de dicho tributo, son los correspondientes al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares". �Aclara que lo referente a la causaci�n, per�odos y plazos para declarar y pagar el impuesto al consumo, se rige por la Ley 223 de 1995. Sin embargo, anota que en los dos casos la responsabilidad de los productos nacionales radica en los productores, y en el caso de los productos extranjeros, aquella se encuentra en cabeza de los importadores, tal como lo se�alan los art�culos 204 y 213 de la Ley 223 de 1995 y el art�culo 10 del decreto reglamentario 1640 de 1996. En ese sentido considera que queda demostrado que el Legislador no vulner� en forma alguna el art�culo 338 de la Constituci�n Pol�tica.��

De otra parte, en relaci�n con la posible vulneraci�n del art�culo 336 constitucional, explica que la Ley 788 de 2002 no creo el monopolio sobre los licores destilados ni la participaci�n sobre los mismos,� pues ello ya se encontraba previsto en la ley 14 de 1983 recopilada en el decreto Ley 1222 de 19986 y, en consecuencia, se limita a reiterar el contenido de dichas normas.�

Adem�s, considera que el hecho de que no se haya expedido una ley independiente para regular este aspecto no constituye una vulneraci�n al art�culo 336 constitucional. De igual forma, no encuentra contrario a la Constituci�n el hecho de que la ley asigne a las Asambleas la potestad de determinar las tarifas de la participaci�n dentro de los par�metros definidos en la ley y la potestad de determinar el per�odo de declaraci�n y pago de la participaci�n, pues, en su sentir no es cierto que todos estos aspectos deban ser fijados directamente por la ley de r�gimen propio.

Finalmente, reitera que� las normas contenidas en el la Ley 223 de 1995 se encuentran vigentes y son aplicables al impuesto al consumo regulado por la Ley 788 de 2002 y en esta medida, en su sentir no existe vac�o normativo alguno y por ende, no se constituye la vulneraci�n al principio de eficiencia, "pues la referida ley y sus decretos reglamentarios tiene regulados los aspectos relativos al per�odo gravable, declaraci�n y pago del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares." �Concluye que la ley 788, en su art�culo 59 obliga a los Departamentos a aplicar en materia de fiscalizaci�n, determinaci�n oficial, discusi�n, cobro y recaudo de los impuestos por ellos administrados, los procedimientos y sanciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional.

Por otra parte, en relaci�n con la pretensi�n subsidiaria, afirma que el art�culo sobre participaci�n si fue de iniciativa gubernamental.� Indica que al incluirse el IVA dentro de la tarifa del impuesto al consumo y no poder ser la participaci�n inferior al impuesto, "la consecuencia l�gica era que el IVA tambi�n se encontraba incorporado en la tarifa de la participaci�n; por tanto, la adici�n del IVA a la tarifa de la participaci�n, en la forma se�alada por la norma demandada no implica ausencia de iniciativa gubernamental, ni constituye violaci�n del art�culo 336 constitucional, pues corresponde a una modificaci�n al proyecto presentado por el Gobierno Nacional cumpliendo con la iniciativa requerida para el proyecto de ley."� Del mismo modo, argumenta que si bien el texto no fue propuesto por el gobierno nacional, si fue avalado por el se�or Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico y en consecuencia, tiene los mismos efectos que si la iniciativa hubiere sido gubernamental.�

Indica que el hecho de que el texto del inciso 4� del art�culo 54 demandado haya sido aprobado en primer debate sin modificaciones y que luego haya sido adicionado en la ponencia para segundo debate, sin que frente a dicha modificaci�n se sometiera posteriormente a la aprobaci�n de las comisiones accidentales y de las plenarias de Senado y C�mara� no vulneran el art�culo 157 -2 de la Constituci�n, en virtud de la flexibilizaci�n que orienta el tr�mite legislativo en Colombia. As� mismo, con base en la jurisprudencia constitucional, precisa que no existe violaci�n alguna al principio de unidad de materia consagrado en el art�culo 158 Superior.

De otra parte, en lo concerniente al cargo formulado por el actor por la posible violaci�n al art�culo 333 Superior, el Ministerio interviniente plantea la posibilidad de declarar la constitucionalidad condicionada de la expresi�n "el impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales que podr�n descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados" , consagrada en el art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 . �A su juicio, no todo el texto trascrito vulnera la Constituci�n.

4.2.�� Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

El ciudadano Jaime Abella Z�rate, actuando en representaci�n del Instituto Colombiano de Derecho Tributario interviene en el tr�mite del presente proceso con el fin de solicitar se declare la exequibilidad de las normas acusadas.�

Se�ala que, contrario a lo que plantea el accionante, el Cap�tulo V de la Ley 788 de 2002, no consagra un impuesto nuevo al consumo de licores.� Indica que se trata de una modificaci�n al ya regulado por el Decreto 1222 de 1986 en sus art�culos 121 a 134.� As� mismo aclara que dicho tributo sigue siendo de car�cter nacional, a pesar de haberse "cedido anticipadamente".

En cuanto al IVA, sostiene que tambi�n conserva su car�cter de impuesto nacional, no obstante estar consagrado como un impuesto espec�fico sobre unos productos, y por tal raz�n, el legislador mantiene su competencia para disponer su cesi�n y su distribuci�n.��

En esta medida, aduce que en cuanto al procedimiento son aplicables las disposiciones del art�culo 221 de la Ley 223 de 1995, seg�n las cuales, la fiscalizaci�n, liquidaci�n oficial, discusi�n, cobro y recaudo de los impuestos al consumo es de competencia de los Departamentos y del Distrito Capital de Bogot�.

En suma, el Instituto de Derecho Tributario no comparte el cargo relacionado con la omisi�n legislativa, toda vez que no existen vac�os normativos en la enumeraci�n de los elementos integrantes del IVA, ni en el aspecto procedimental.�

De otra parte, en relaci�n con el art�culo 54 de la Ley 788 que permite a los productores oficiales descontar el IVA , manifiesta que es inconstitucional en la medida que constitucionalmente no es razonable ni justificado dicho trato diferencial, con privilegio para los productores oficiales.� Por ello afirma que dicha disposici�n vulnera los principios constitucionales de igualdad, equidad y libre competencia.

4.3. Federaci�n Colombiana de Municipios

El ciudadano Gilberto Toro Giraldo, Director Ejecutivo de la Federaci�n Colombiana de Municipios, concept�a en relaci�n con la demanda de la referencia y solicita se declare su exequibilidad.�

En primer t�rmino, aclara que las normas demandadas se refieren exclusivamente a tributos de car�cter departamental "que no tienen incidencia en los ingresos de los municipios colombianos..." .

En su concepto, las modificaciones introducidas al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y� similares en la Ley 788 de 2002, no est�n creando un nuevo impuesto como lo sugiere el demandante; lo que hacen es introducir modificaciones a la base gravable y a las tarifas, es decir, sustituyeron los art�culos 205 206 de la Ley 223 de 1995.� Sostiene que de la exposici�n de motivos de la Ley 788 de 2002, se deduce la intenci�n del Gobierno Nacional de introducir modificaciones sustantivas y procedimentales, sin que ello significara modificar la esencia del impuesto.

En s�ntesis argumenta que las normas demandadas son el resultado del ejercicio de la funci�n legislativa reconocida al Congreso en la Constituci�n, "y su contenido, a diferencia de los se�alado por el demandante, no hace otra cosa que reconocer la posibilidad de crear reg�menes tributarios o de modificarlos, cuando las circunstancias que rodean cada caso lo ameritan y justifican".

4.4. Asociaci�n Colombiana de Productores y Distribuidores de Vinos, Aperitivos y Licores -ACOVAL-

El ciudadano Helberth Espitia Rivera, obrando en calidad de representante legal de la Asociaci�n Colombiana de Productores y Distribuidores de vinos, aperitivos y licores interviene en el tr�mite de la presente demanda con el fin de coadyuvarla.

En primer t�rmino, el interviniente manifiesta estar de acuerdo en cuanto que el impuesto al valor agregado sobre las bebidas alcoh�licas, es un nuevo impuesto territorial, cedido a los Departamentos y en esta medida, de conformidad con el art�culo 294 constitucional, no puede conceder tratamientos preferenciales.�

En efecto, aduce que el art�culo 54 demandado otorga un tratamiento discriminatorio en contra de los productores privados de bebidas alcoh�licas gravadas con impuesto al consumo, al permitir el descuento del IVA solamente a los productores oficiales de bebidas alcoh�licas sometidas al gravamen del consumo. En este sentido, argumenta una posible vulneraci�n de los art�culos 13 y 363 Superiores, contentivos del derecho a la igualdad y del principio de equidad en materia tributaria, respectivamente.

Se�ala adem�s que la situaci�n descrita desconoce los art�culos 333 y 334 que consagran el derecho a la libre competencia econ�mica, toda vez que, en su sentir, no existe una raz�n v�lida, objetiva, razonable ni justa para favorecer la competitividad de las bebidas alcoh�licas, fabricadas por el sector oficial, frente a las mismas bebidas elaboradas por fabricantes privados.��

Al respecto se�ala que los costos de los productores privados respecto de las bebidas alcoh�licas gravadas con impuesto al consumo, frente a los costos de los productores oficiales del mismo tipo de bebidas, son mayores para los primeros, con ocasi�n al tratamiento tributario privilegiado respecto de estos �ltimos.

Se�ala que tal discriminaci�n se hace extensiva frente a los particulares que ejercen las actividades de comercializaci�n de las bebidas alcoh�licas elaboradas por los fabricantes del sector p�blico, en cuanto se benefician por causa del mencionado descuento.

De otra parte, argumenta que tanto el proyecto de ley que culmin� con la Ley 788 de 2002, como esta misma, desconocieron el principio de la unidad de materia contenido en el art�culo 158 de la Constituci�n, al haber regulado materias que difieren entre s�, como es la regulaci�n tributaria respecto a los monopolios, "pues si bien es cierto que la tributaci�n y los monopolios generan rentas para el Estado, no lo es menos que el r�gimen legal en� uno y otro caso son completamente diferentes." �Adem�s cuando la ley 788, tal como su nombre lo indica, desarrolla los asuntos impositivos.�

4.5. Asociaci�n Colombiana de Importadores de Licores y Vinos

La ciudadana Martha Patricia Gonz�lez Arias, Directora Ejecutiva de la Asociaci�n Colombiana de Importadores de Licores y Vinos, interviene en el tr�mite del presente proceso con el fin de solicitar la exequibilidad de los art�culos acusados.�

En relaci�n con la posible vulneraci�n de los principios de legalidad, certeza y eficiencia por parte de los art�culos 49 al 54 de la Ley 788 de 2002, en cuanto no establecen los elementos esenciales y las normas procedimentales del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, as� como aquellos del impuesto al valor agregado cedido a los Departamentos, la interviniente advierte que dicho cargo parte de un supuesto errado, esto es, la derogatoria de las normas sustantivas y procedimentales contenidas en la Ley 223 de 1995 y en el Estatuto Tributario.��

En su sentir, no puede afirmarse que el Cap�tulo V de la Ley 788 de 2002 derog� �ntegramente las normas consagradas en la Ley 223 de 1995, pues esa no fue la voluntad del legislador.� As� las cosas, aduce que lo relacionado con los sujetos pasivos, hecho generador, causaci�n y dem�s normas procedimentales establecidas en la ley 223 de 1995, y en sus decretos reglamentarios, en materia del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares contin�an vigentes, en la medida en que su aplicaci�n sea compatible con las nuevas normas introducidas en la Ley 788 de 2002.�

De otra parte en relaci�n con el art�culo 51 demandado que a juicio del demandante vulnera el art�culo 336-3 constitucional, al establecer el monopolio de licores extranjeros omiti� consagrar el r�gimen propio de administraci�n, organizaci�n, control y explotaci�n de este nuevo monopolio. Al respecto considera que las normas vigentes en relaci�n con este tema son las contenidas en la Ley 14 de 1983, en todo lo que no resulte incompatible con el art�culo acusado.

En relaci�n con la posible vulneraci�n de los art�culos 294 y 362 de la Constituci�n, se�ala que no le asiste raz�n al demandante, por cuanto, al igual que al impuesto al consumo sobre licores, vinos, aperitivos y similares, el IVA contin�an siendo impuestos nacionales que fueron cedidos a los Departamentos, pero que por ello no adquieren la calidad de impuestos territoriales.

Advierte que los cargos formulados por el accionante respecto a la eventual vulneraci�n del principio de equidad y el principio de libre competencia por parte del inciso 4� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 est�n planteados tambi�n dentro del proceso radicado D-4611 que cursa actualmente en esta Corporaci�n.

4.6.�� Asociaci�n Colombiana de Empresas Licoreras�

La ciudadana Luz Mar�a Zapata Zapata, actuando en condici�n de Directora Ejecutiva de la Asociaci�n Colombiana de Empresas Licoreras, intervino con el prop�sito de impugnar la demanda presentada por el ciudadano Eduardo Garc�a R�os.

Afirma que no es cierto que la Ley 788 de 2002 regule integralmente la materia relativa al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y por ello se hubiese ocasionado una derogatoria de las normas anteriores que regulaban la materia, particularmente de la ley 223 de 1995.� Por el contrario, alude que la ley 788 introdujo simplemente unas modificaciones a la regulaci�n anterior en lo que concierne a la base gravable, las tarifas, la responsabilidad por la liquidaci�n, declaraci�n y pago del impuesto; en lo dem�s siguen vigentes .

De igual forma, en relaci�n con el IVA de bebidas alcoh�licas, se�ala que no es cierto que la Ley 788 de 2002 haya creado un nuevo impuesto, toda vez que "lo que hace el legislador de 2002 es tomar la renta del antiguo y nuevo IVA cedido e incorporarla al impuesto al consumo, para que dicho componente, tomado como renta ex�gena, se le pudiese preservar la destinaci�n al financiamiento de la salud y al deporte...".

As� mismo, no comparte la afirmaci�n del actor en cuanto a la existencia de un trato preferencial, dado por la Ley 788 de 2002 a los productores oficiales de los Departamentos al permitirles descontar del impuesto al consumo o de la participaci�n, el IVA pagado en el proceso de producci�n desconoce el art�culo 294 de la Constituci�n, por cuanto tal afectaci�n qued� circunscrita al componente del impuesto al consumo que tiene destinaci�n espec�fica y que recoge la renta de la cual se despoj� la naci�n bajo la figura de cesi�n.� En efecto, anota lo siguiente: "los recursos de los cuales se desprende el departamento por la v�a del descuento, los recupera por lav�a de las utilidades de las empresas, lo cual no ser�a posible si el descuento se autoriza a los particulares".

De otra parte, afirma que no constituye una omisi�n del legislador el hecho de que no se hayan regulado aspectos del monopolio tales como el momento de causaci�n, el per�odo y el pago de la participaci�n econ�mica, por cuanto estos y otros aspectos "pueden determinarse en el convenio, precisamente por la naturaleza puramente contractual de las relaciones que surgen en la aplicaci�n del monopolio de conformidad con al ley 14 de 1983...".

En todo caso, sostiene que por tratarse de impuestos del orden departamental, a pesar de que el legislador haya omitido establecer alguno de sus elementos, los mismos puedes se�alarse por medio de las ordenanzas departamentales o acuerdos municipales.

V. CONCEPTO DEL SE�OR PROCURADOR GENERAL DE LA NACI�N

La Vista Fiscal en el concepto rendido se�ala, en primer t�rmino, que para determinar si una ley es creadora de un impuesto o si �nicamente se limita a modificar uno ya creado, es necesario verificar si el hecho generador fijado por la ley preexistente vari�.� As�, considera que solamente en los casos en que la ley establezca presupuestos f�cticos nuevos para la configuraci�n de la obligaci�n tributaria, puede hablarse de la creaci�n de un impuesto.�

Indica que las modificaciones que introducen los preceptos acusados a los impuestos al consumo y a las ventas de licores, vinos, aperitivos y similares, no constituyen la creaci�n de nuevos impuestos. Ahora bien, aduce que, si bien los art�culos acusados incluyeron modificaciones sustanciales a los impuestos nacionales cedidos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares (art�culos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995) y al impuesto al valor agregado sobre los mismos, en el sentido que los unific� para convertirlos en un impuesto espec�fico, del contenido de los art�culos 49 al 54 de la Ley 788 de 2002 no se infiere modificaci�n alguna de la legislaci�n anterior, en cuanto a hecho generador, sujeci�n pasiva y causaci�n del impuesto se refiere.� En este sentido afirma que a pesar de la modificaci�n de la base gravable y la tarifa, los impuestos al consumo y el IVA son los mismos consagrados en la Ley 223 de 1995, cuyos elementos se encuentran plenamente determinados, lo que garantiza la observancia del principio de legalidad que exige el art�culo 338 de la Constituci�n.

De otra parte, no comparte la acusaci�n del demandante en relaci�n con la posible vulneraci�n de los art�culos 294 y 336 constitucionales, ya que a su juicio los impuestos al consumo y el IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares son de car�cter nacional, tanto en la parte cedida como en la que no es.� Sin embargo, respecto al IVA aclara que existe uno cedido a los Departamentos y al Distrito Capital que es el regulado por medio del art�culo 54 acusado y un IVA no cedido que opera en las etapas de distribuci�n, comercializaci�n y venta, al cual se le aplica el r�gimen general.� Por lo expuesto, considera que es al Congreso de la Rep�blica a quien le corresponde fijar los elementos del tributo "o bien, est�n en la libertad de fijar �nicamente referencias m�nimas sobre hechos imponibles y sujetos para conceder a las asambleas y concejos la posibilidad las bases gravables y las tarifas y exenciones que respondan a las necesidades del nivel territorial de que se trate..."

No obstante lo anterior, el se�or Procurador plantea que el inciso 4� del art�culo 54 es inconstitucional, no por vicios de forma, sino por ser violatorio del derecho a la igualdad. Al respecto afirma que los cargos formulados por el actor por vicios de tr�mite en la forma como se incluyeron las expresiones acusadas, carecen de fundamento, pues en su sentir, a�n cuando la participaci�n no hubiere hecho parte del proyecto de ley presentada por el Gobierno, �ste aval� su inclusi�n.� Adem�s, sobre este punto se�ala que los textos divergentes que son susceptibles de poner en consideraci�n de las comisiones accidentales, son los aprobados por las plenarias de las c�maras legislativas, y no aquellos que son aprobados por las comisiones constitucionales permanentes. Sin embargo, aduce que el inciso 4� del art�culo 54 acusado establece un trato diferencial que no se justifica, ni resulta razonable, en la medida en que la atribuye un beneficio tributario a los productores oficiales de licores, vinos, aperitivos y similares, discriminando a los productores privados de estos mismos bienes, en tanto a ellos el impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables, mientras que para los productores oficiales si.�

VI. DECRETO DE PRUEBAS.

Mediante auto del 9 de diciembre de 2003, la Magistrada Sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, consider� necesario ordenar la pr�ctica de pruebas adicionales.� En consecuencia� resolvi�:

"Art�culo �nico. �� Por Secretar�a General de esta Corporaci�n, of�ciese al� Gobierno Nacional- Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y a la Secretar�a General del Congreso de la Rep�blica para que en el t�rmino de cinco (05) d�as h�biles, contados a partir del recibo de la comunicaci�n respectiva, se sirvan enviar copia aut�ntica del documento por medio del cual el Gobierno Nacional aval�, en el transcurso del tr�mite legislativo del� proyecto de ley 080/02- C�mara y 093/02- Senado, la incorporaci�n del Impuesto al Valor Agregado- IVA sobre las ventas de licores, vinos, aperitivos y similares, as� como la incorporaci�n del IVA cedido dentro de la participaci�n aplicable a los licores destilados, consagrados en la Ley 788 de 2002."

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico remiti� copia de la Gaceta No. 371 del 28 de julio de 2003, contentiva del Acta No. 06 del 4 de diciembre de 2002.�

VII. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 5� del art�culo 241 de la Constituci�n Pol�tica, por estar dirigida contra algunos art�culos que hacen parte de una ley de la Rep�blica.

2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda.

El ciudadano Eduardo Garc�a R�os demanda en acci�n p�blica de inconstitucionalidad los art�culos 49, 50, 51, 52, 53 y 54, excepto los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de 2002, aclarando que esa es su �pretensi�n principal�. De igual manera demanda como �pretensi�n subsidiaria�, la inexequibilidad parcial de los incisos tercero y cuarto del art�culo 54 de la misma ley.

El demandante adelanta una pormenorizada comparaci�n entre las anteriores y las nuevas disposiciones que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, planteando algunas cr�ticas personales a las mismas. No obstante, la Corte entiende que el demandante plantea los siguientes cargos de inconstitucionalidad contra los art�culos 49, 50, 51, 52, 53 y 54 excepto los incisos primero y segundo, de la Ley 788 de 2002:

a. El legislador incurri� en una omisi�n contraria al art�culo 338 constitucional al no haber se�alado directamente en el impuesto al consumo sobre productos de procedencia extranjera los sujetos pasivos o responsables del tributo. Esta omisi�n legislativa atentar�a tambi�n contra el principio de la certeza del tributo.

b. En relaci�n con el IVA cedido , el legislador tambi�n incurri� en una omisi�n ya que no figuran los sujetos pasivos o responsables del impuesto cuando se realiza el hecho gravable de la importaci�n de licores, vinos, aperitivos y similares. Se habr�a violado, de esta manera, el principio de certeza del tributo.

c. En relaci�n con la regulaci�n de la participaci�n sobre los licores destilados importados, a las que se refiere el inciso segundo del art�culo 49 y el 51 de la Ley 788 de 2002, el legislador viol� el art�culo 336-3 pues se estableci� un monopolio sobre licores extranjeros, que seg�n el demandante hab�a sido derogado por la Ley 223 de 1995, omitiendo consagrar el r�gimen propio de su administraci�n, organizaci�n, control y explotaci�n de ese � nuevo monopolio �.

d. El legislador omiti� regular todo lo concerniente al cobro, recaudo, administraci�n y control de los nuevos tributos creados mediante los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002.

En relaci�n con los incisos tercero y cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, cabe se�alar que el demandante plantea como �pretensi�n principal� la declaratoria de inexequibilidad de �stos, y como �pretensi�n subsidiaria� solicita se declare la inexequibilidad de las expresiones � dentro de la tarifa de la participaci�n �, � seg�n el caso �, � o participaci�n � y � salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podr�n descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados �, que figuran en los mencionados incisos, con fundamento en los siguientes cargos:

a. Se incurri� en un vicio de forma ya que el proyecto inicial del Gobierno no propuso la incorporaci�n del IVA, como tampoco aquella del IVA cedido dentro de la participaci�n aplicable a los licores destilados cuando los Departamentos ejerzan el monopolio de tales productos. En otros t�rminos, se trat� de una iniciativa parlamentaria y no gubernamental como lo ordena la Constituci�n.

b. En lo que ata�e al inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, en cuanto autoriza el descuento del IVA a los productores oficiales, no surgi� de un cambio de redacci�n, para lo cual fue autorizada la Comisi�n, sino que constituye un tratamiento preferencial para los productores oficiales, permiti�ndoles descontar el IVA, asunto que no fue puesto a consideraci�n de las Comisiones Terceras y Cuartas de C�mara y Senado � y tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento constitucional se�alado por el art�culo 157-2 �.

c. En relaci�n con el mismo art�culo plantea el demandante que se trata de un impuesto territorial, es decir, de una fuente end�gena de financiaci�n, y que por ende, el legislador no pod�a otorgar ning�n tratamiento preferencial por prohibirlo el art�culo 294 constitucional.

En este orden de ideas, debe la Corte determinar si ( i ) en relaci�n con el art�culo 54 de la ley 788 de 2002 ha operado el fen�meno de la cosa juzgada constitucional, en virtud de las sentencias C-1035 y C-1114 de 2003, proferidas con posterioridad a la admisi�n de la presente demanda; ( ii ) durante el tr�mite legislativo de los incisos tercero y cuarto del art�culo 54 de la citada ley, se incurri� o no en un vicio de forma; ( iii ) si el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que regula la Ley 788 de 2002, constituye o no un nuevo gravamen, cuya configuraci�n adolece de importante vac�os, como lo sostiene el demandante o si, por el contrario y como lo argumentan la mayor�a de los intervinientes, se trata de ciertas fusiones y modificaciones de anteriores tributos. De igual manera, debe examinar si (iv ) en el caso concreto de la participaci�n a la que alude el inciso segundo del art�culo 49 y 51 de la Ley 788 de 2002, el legislador vulner� o no el art�culo 336-3 constitucional, por la ausencia de regulaci�n de un � nuevo monopolio � rent�stico; por �ltimo, ( v ) examinar� si con la expedici�n de estas mismas normas el legislador viol� o no el principio de igualdad de trato frente a los productores particulares y la protecci�n de los tributos territoriales, consagrada en el art�culo 294 constitucional.

Finalmente, la Corte estima necesario precisar que ninguna de las normas legales demandadas fue derogada o modificada por la recientemente aprobada reforma tributaria, esto es, la Ley 863 de 2003.

3. Cuesti�n procesal previa: existencia de cosa juzgada en relaci�n con los incisos cuarto, quinto y sexto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002.

El demandante sostiene que el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 al permitir que los productores oficiales puedan descontar del componente del IVA, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados vulnera los principios constitucionales de igualdad y equidad.� As�, partiendo de la base de que el IVA cedido no es un impuesto de car�cter nacional y, que por el contrario, constituye una fuente end�gena de financiaci�n de las entidades territoriales, el peticionario afirma que el legislador no pod�a otorgar ning�n tipo de tratamiento preferencial a favor de los productores oficiales, pues a su juicio as� est� proscrito en el art�culo 294 Superior.

En este mismo sentido, anota que los productores oficiales, al encontrarse dentro del r�gimen impositivo se encuentran en igualdad de condiciones con los productores privados y en esta medida resulta "contrario al principio de equidad consagrado en el art�culo 363 de la C.P., dar un tratamiento discriminatorio a quienes deben ser tratados de igual forma, permiti�ndoles a los productores oficiales descontar el IVA y a los particulares no, sin existir ninguna justificaci�n."

De igual forma, considera que el aparte demandado desconoce la libertad de competencia consagrada en el art�culo 333 de la Constituci�n, toda vez que en su sentir, " permitir el descuento del IVA, solo a los productores oficiales, ocasiona una deformaci�n de las condiciones de mercado en la medida que los costos de los productores privados se elevan al imped�rseles el descuento del IVA que naturalmente genera una competencia desleal en contra de los productores privados de licores."

En relaci�n con los incisos quinto y sexto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 el demandante plantea un cargo global, que comprende a su vez los art�culos 49 a 53 ib�dem , en el sentido de que el legislador habr�a incurrido en una omisi�n al no se�alar con claridad los sujetos responsables del pago del tributo.

Al respecto, advierte la Corte, que no es procedente un estudio de fondo en relaci�n con los cargos expuestos contra el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, toda vez que, como se explica a continuaci�n, sobre esta disposici�n existe pronunciamiento previo en la sentencia C-1035 de 2003, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual la Corte resolvi�:

"Declarar EXEQUIBLE el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido seg�n el cual el descuento previsto en �l se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producci�n est� monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales."

Igual pronunciamiento realizar� esta Corporaci�n en relaci�n con los incisos quinto y sexto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, como quiera que en sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime C�rdoba Trivi�o, la Corte resolvi� lo siguiente:

� DUOD�CIMO. Declarar EXEQUIBLES los incisos 5� y 6� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002�.

El art�culo 243 de la Constituci�n establece que "los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr�nsito a cosa juzgada constitucional" y que en consecuencia , "ninguna autoridad podr� reproducir el contenido material del acto jur�dico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaci�n entre la norma ordinaria y la Constituci�n."�

De igual manera, en lo concerniente a la cosa juzgada constitucional la Corte ha precisado que, no obstante haberse aceptado que �sta pueda operar de manera relativa, la regla general es que� la cosa juzgada sea absoluta y que por ello cuando opte por la primera deber� dejar expresa constancia de ello o encontrarse as� impl�citamente consagrado en la parte motiva de la sentencia.� En este sentido la Corte ha advertido que es necesario aclarar en la sentencia que limita el alcance de la decisi�n, ya sea en la parte resolutiva o motiva de su providencia. [3]

De otra parte, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial de aquella que le confiere la potestad de se�alar los efectos de sus propios fallos y en virtud del principio de la preservaci�n del derecho, esta Corporaci�n tambi�n puede condicionar sus decisiones de exequibilidad.� De ah� la existencia de otra figura, la cual se denomina "constitucionalidad condicionada". [4]

Cabe destacar que el condicionamiento de un fallo en el cual la Corte ha declarado la exequibilidad de una norma no incide en el car�cter absoluto o relativo de la cosa juzgada, pues a menos que la providencia haga la respectiva salvedad, los efectos de la sentencia de constitucionalidad condicionada siguen sometidos a la regla general contemplada en el art�culo 243 de la Constituci�n. [5] En efecto, en la sentencia C-492 de 2000, esta Corporaci�n manifest� lo siguiente:

"(...) la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposici�n acusada para, en desarrollo del principio de conservaci�n del derecho, poder preservarla en el ordenamiento.� As�, la sentencia condicionada puede� se�alar que s�lo son v�lidas algunas interpretaciones de la misma, estableci�ndose de esta manera cu�les sentidos de la disposici�n acusada se mantienen dentro del ordenamiento jur�dico y cuales no son leg�timos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jur�dicos definitivos y erga omnes.�

Aplicando los anteriores criterios al presente caso, la Corte constata que la declaratoria de exequibilidad del inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, aunque condicionada, ha hecho tr�nsito a cosa juzgada constitucional.�

Como se explic� en l�neas precedentes la Corte, en sentencia C-1035 de 2003, decidi� declarar exequible el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido seg�n el cual el descuento previsto en �l se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producci�n est� monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales.

En dicha oportunidad la Corte consider� que la decisi�n del Legislador de establecer que los productores oficiales podr�n descontar, del componente del IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares, el IVA pagado en la producci�n de bienes gravados, no vulneraba la igualdad.� Al respecto sostuvo que si bien las licoreras privadas y las licoreras oficiales se encuentran en igualdad de condiciones en punto de la libertad de competencia, estas �ltimas cuentan con ciertas particularidades relacionadas con su especial funci�n social y el inter�s p�blico, que las ubican en una situaci�n de hecho diferente frente a las primeras.� En relaci�n con este punto la Corte manifest�:

"(...) Lo anterior denota que, frente al inter�s p�blico o social, no es la misma la situaci�n de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata s�lo de un inter�s p�blico �difuso�, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la destinaci�n espec�fica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educaci�n, por mandato expreso del inciso quinto del art�culo 336 superior, cuyo tenor literal reza: �� Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estar�n destinadas preferentemente a los servicios de salud y educaci�n.�

�As� pues, aunque desde la �ptica del mercado en el que operan una y otra categor�a de empresas licoreras est�n en la misma situaci�n de hecho, desde la perspectiva de su r�gimen jur�dico y de su finalidad social no lo est�n. Las privadas persiguen un �nimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rent�stico destinado a financiar los servicios de salud y educaci�n del departamento, por mandato expreso de la Constituci�n, que busca as� encontrar un cauce para realizar la �cl�usula social� del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educaci�n. Su distinto r�gimen jur�dico implica tambi�n un distinto manejo econ�mico, menos �libre� en el caso de las p�blicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente econ�micos, est�n en la misma situaci�n de hecho."

As� mismo, en dicha oportunidad, la Corte sostuvo que adem�s de tratarse de situaciones de hecho diferentes, el tratamiento otorgado en el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, era constitucionalmente v�lido y justificado, al tiempo que representa una correlativa reducci�n de los costos de producci�n y el aumento de las rentas derivadas del monopolio departamental, en beneficio directo de los servicios de salud y educaci�n de la entidad territorial.� En relaci�n con este aspecto, esta Corporaci�n se�al�:

"As� las cosas, con el objeto de fomentar la actividad econ�mica de las empresas p�blicas que alimentan los servicios de salud y educaci�n en los departamentos, el r�gimen jur�dico del IVA es distinto seg�n la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio de poder descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producci�n s�lo se concede a las licoreras oficiales; seg�n se ha visto, con ello se logra un objetivo acorde con la Constituci�n. Ahora bien, este mecanismo se revela adecuado, es decir �til para esos efectos, pues como se dijo disminuye los costos de producci�n con el correlativo aumento de las rentas destinadas a salud y educaci�n. Faltar�a solamente ponderar si el beneficio aludido resulta proporcionado, es decir si no irroga un sacrificio desmedido a las empresas particulares, frente al claro beneficio social que se ha comentado.

"Evidentemente, el beneficio comentado introduce una restricci�n a la libre competencia en la producci�n de licores, concediendo una ventaja competitiva a los productores oficiales. Ciertamente, ellos no tendr�n que asumir un costo de producci�n que s� estar� a cargo de lo empresarios particulares, cual es el IVA pagado en el proceso de producci�n de los licores. Empero, no estima la Corte que se trate de una restricci�n desproporcionada, que tenga el alcance de obstruir definitivamente la libertad econ�mica o restringir irrazonablemente la libre competencia, pues no concede, por s� misma, una posici�n dominante a los productores p�blicos. Y ello porque, en contrapartida, para estos �ltimos existen tambi�n limitaciones derivadas de su especial condici�n, en particular la obligaci�n en que se encuentran de destinar sus rentas directamente a salud y educaci�n, lo cual implica una limitaci�n de su libertad econ�mica. Las licoreras privadas pueden, libremente y sin l�mite, decidir sobre la destinaci�n de sus utilidades, reinvertirlas en mejorar sus condiciones de producci�n, etc., posibilidad que no es enteramente libre para las p�blicas. As� las cosas, el beneficio tributario tambi�n compensa esta disimilitud en la libertad de manejo econ�mico de unas y otras empresas productivas (...)".

Finalmente, la Corte determin� que el beneficio tributario que autoriza hacer tal descuento s�lo se justificaba respecto de aquellos licores cuya producci�n se encuentra monopolizada.� Precis� que de conformidad con el art�culo 63 y 64 de la Ley 14 de 1983 dicho monopolio recae sobre la producci�n, introducci�n y venta de licores destilados y no sobre la producci�n y distribuci�n de vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.�

Por lo anterior, en la parte resolutiva de la referida sentencia la exequibilidad del inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 se condicion� "en el entendido seg�n el cual el descuento previsto en �l se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producci�n est� monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales."

En dicho pronunciamiento, la Corte, si bien condicion� la constitucionalidad del precepto demandado, no limit� el alcance de su decisi�n a los cargos formulados en la demanda, ni a los estudiados en la sentencia; por ello, respecto al inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 ha operado la cosa juzgada de manera absoluta.� En esta medida no le es permitido a la Corte pronunciarse nuevamente en relaci�n con dicha disposici�n y deber� estarse a lo resuelto en la sentencia C-1035 de 2003.

Por otra parte, en relaci�n con los incisos quinto y sexto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, la Corte en sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime C�rdoba Trivi�o, no limit� su el alcance de su pronunciamiento a los cargos de inconstitucionalidad planteados por el demandante, ni tampoco condicion� la exequibilidad de las normas legales demandadas. Se trata, por tanto, de una situaci�n de cosa juzgada absoluta.

En este orden de ideas, la Corte declarar�, en relaci�n con el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, estarse a lo resuelto en la sentencia C-1035 de 2003. Igual pronunciamiento se realizar� en lo que concierne� a los incisos quinto y sexto del mismo art�culo, en virtud de la sentencia C-1114 de 2003.

4. Examen de constitucionalidad sobre el� tr�mite legislativo que surtieron los incisos tercero y cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002.

Seg�n el ciudadano demandante, las expresiones � dentro de la tarifa de la participaci�n �, � seg�n el caso � y � o participaci�n �, que figuran en el tercer inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 son contrarias a la Constituci�n por cuanto se refieren al ejercicio del monopolio sobre los licores destilados, y por ende, la iniciativa debi� haber sido presentada por el Gobierno Nacional y no por el Congreso de la Rep�blica. De igual manera sostiene que la expresi�n � salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podr�n descontar el componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados �, que figura en el cuarto inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, es inconstitucional por cuanto el texto que fue aprobado en primer debate por las Comisiones Conjuntas de C�mara y Senado, fue adicionado en la ponencia para primer debate, sin que fuera aprobado por la Comisi�n Accidental de Mediaci�n.

Al respecto, considera la Corte que, en virtud del art�culo 336-3 Superior, la introducci�n de modificaciones a la participaci�n, en tanto que instrumento fiscal mediante el cual los Departamentos explotan un monopolio rent�stico como es aquel que se ejerce sobre los licores destilados, necesariamente es de iniciativa reservada del Gobierno Nacional. De all� que la Corte deba examinar si en el proyecto de ley, presentado por el Gobierno, figuraban o no las mencionadas reformas, o si al menos, �stas contaron en su momento con el aval correspondiente.

Sobre el particular, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico en su intervenci�n alega que en el texto del proyecto inicial presentado al Congreso de la Rep�blica, en el art�culo relacionado con la base gravable se precis� que �sta aplicar�a tambi�n a la participaci�n, y en el art�culo sobre participaci�n se determin� que las asambleas departamentales fijar�an dicha participaci�n, sin que en ning�n caso �sta pudiese ser inferior al impuesto sobre el consumo. De all� que � ...las previsiones sobre participaci�n s� tuvieron iniciativa gubernamental. �

Al respecto, se�ala la Corte que el d�a 19 de Septiembre de 2002 el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico present� ante la C�mara de Representantes el � Proyecto de Ley n�mero 080 de 2002 C�mara. Por el cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones �, en cuyo articulado se propon�a, en lo pertinente, lo siguiente:

CAPITULO V Impuestos territoriales Impuesto al consumo de vinos, aperitivos y similares

Art�culo 39. Base gravable . La base gravable est� constituida por el n�mero de grados alcoholim�tricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicar� igualmente para la liquidaci�n de la participaci�n , respecto de los productos sobre los cuales los Departamentos est�n ejerciendo el monopolio rent�stico de licores destilados. � Art�culo 40. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 cent�metros c�bicos o su equivalente, ser�n las siguientes: � 1. Para productos entre 2.5� y hasta 15� de contenido alcoholim�trico,� sesenta y cinco� pesos ($ 65,00) por cada grado alcoholim�trico. � 2. Para productos de m�s de 15� de contenido alcoholim�trico, ciento treinta pesos ($130,00) por cada grado alcoholim�trico.

Par�grafo 1�. Para vol�menes distintos se har� la conversi�n de la tarifa en proporci�n al� contenido, aproxim�ndola al peso m�s cercano. El impuesto que resulte de la aplicaci�n de la tarifa al n�mero de grados alcoholim�tricos, se aproximar� al peso m�s cercano.

Par�grafo 2�.

Las tarifas aqu� se�aladas se incrementar�n a partir del primero (1�) de enero de cada a�o en la meta de inflaci�n esperada y el resultado se aproximar� al peso m�s cercano. La Direcci�n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico certificar� y publicar� antes del 1� de enero de cada a�o, las tarifas as� indexadas.

Art�culo 41. Participaci�n . Los Departamentos podr�n, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto del Consumo, aplicar a los licores una participaci�n. Esta participaci�n se establecer� por grado alcoholim�trico y en ning�n caso tendr� una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participaci�n porcentual ser� fijada por la Asamblea Departamental y aplicar� en su jurisdicci�n a los productos nacionales y extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Los requisitos que se establezcan ser�n los mismos que se apliquen al Impuesto de Consumo.

Art�culo 42. Responsables . Los productores, los distribuidores o los importadores son responsables del pago de los impuestos cedidos . En ning�n caso el impuesto determinado podr� ser afectado con impuestos descontables.�

Para efectos de liquidaci�n y recaudo, las licoreras facturar�n, liquidar�n y recaudar�n al momento de la entrega en f�brica o planta de los productos despachados para otros Departamentos el valor del impuesto al consumo o la participaci�n, seg�n el caso.

Art�culo 43. Decomisos y aprehensiones . Los productos aprehendidos y decomisados, o en situaci�n de abandono ser�n destruidos por las autoridades competentes nacionales o territoriales, en un t�rmino de diez d�as h�biles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el abandono.�

Art�culo 44. Etiquetas. En los envases y etiquetas de las bebidas alcoh�licas no podr�n emplearse expresiones en espa�ol o idioma extranjero que, induzcan a error, oculten o confundan, haciendo aparecer a los productos como preparados en el exterior, o de tipo y� procedencia distinta a la verdadera o con ficticias propiedades medicinales. [6] ( negrillas fuera de texto ).

De la simple lectura de este proyecto del articulado se vislumbra que efectivamente el Gobierno Nacional propuso reformar, en algunos aspectos, la participaci�n que cobran los Departamentos en virtud del monopolio rent�stico que �stos ejercen sobre determinadas bebidas. No obstante, expresamente no aparece lo referente a mantener la cesi�n del IVA ni que �ste gravamen quedar�a incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o como parte de la tarifa de la participaci�n.� En otros t�rminos, la propuesta del Gobierno Nacional contemplaba introducir algunos cambios al impuesto al consumo sobre determinadas bebidas y a la participaci�n como instrumento mediante el cual se ejerce un monopolio rent�stico, mas no al IVA cedido a las entidades territoriales. De tal suerte que, necesariamente, se requer�a del posterior aval del Gobierno Nacional, por cuanto se estaba introduciendo una modificaci�n a la manera como se explota el citado monopolio rent�stico, es decir, mediante el cobro de una participaci�n, en los t�rminos en que se establezca en los convenios econ�micos suscritos entre los Departamentos y las firmas productoras, introductoras o importadoras.

El proyecto de ley fue remitido por la Presidencia de la C�mara de Representantes a la Comisi�n Tercera de la misma para surtir su primer debate. El d�a 1 de Octubre de 2002 el Presidente de la Rep�blica envi� al Congreso de la Rep�blica una solicitud de tr�mite de urgencia al mencionado proyecto de ley.� Las mesas directivas de Senado y C�mara de Representantes autorizaron a las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales Permanentes a sesionar conjuntamente para darle primer debate al proyecto de ley n�m. 080 C�mara.

El d�a 30 de Octubre de 2002 , el Se�or Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico present� un pliego de modificaciones al proyecto de ley n�m. 080 C�mara, cuyo articulado, en lo pertinente, fue el siguiente:

CAPITULO V Impuestos territoriales Impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares

Art�culo 57. Base Gravable . La base gravable est� constituida por el n�mero de grados alcoholim�tricos que contenga el producto.

Esta base gravable aplicar� igualmente para la liquidaci�n de la participaci�n, respecto de los productos sobre los cuales los departamentos est�n ejerciendo el monopolio rent�stico de licores destilados

Par�grafo. El grado de contenido alcoholim�trico deber� expresarse en el envase y estar� sujeto a verificaci�n t�cnica por parte de los departamentos, quienes podr�n realizar la verificaci�n directamente, o a trav�s de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponder� al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

Explicaci�n: Se introduce una modificaci�n de forma al t�tulo del Cap�tulo, en el sentido de precisar que se trata del �Impuesto al consumo de licores, aperitivos y similares� y no como aparece en el texto inicial que hace referencia al consumo de vinos, aperitivos y similares .

Art�culo 58. Tarifas . Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 cent�metros c�bicos o su equivalente, ser�n las siguientes:

1. Para productos entre 2.5� y hasta 15� grados de contenido alcoholim�trico, setenta y cinco pesos ($ 75,00) por cada grado alcoholim�trico.

2. Para productos de m�s de 15� grados de contenido alcoholim�trico, ciento treinta pesos ($130,00) por cada grado alcoholim�trico.

Par�grafo 1�. Para vol�menes distintos, se har� la conversi�n de la tarifa en proporci�n al contenido, aproxim�ndola al peso m�s cercano.

El impuesto que resulte de la aplicaci�n de la tarifa al n�mero de grados alcoholim�tricos, se aproximar� al peso m�s cercano.

Par�grafo 2�. Las tarifas aqu� se�aladas se incrementar�n a partir del primero (1�) de enero de cada a�o en la meta de inflaci�n esperada y el resultado se aproximar� al peso m�s cercano. La Direcci�n de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico certificar� y publicar� antes del 1� de enero de cada a�o, las tarifas as� indexadas.

Art�culo 59. Participaci�n . Los departamentos podr�n, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto del Consumo, aplicar a los licores una participaci�n. Esta participaci�n se establecer� por grado alcoholim�trico y en ning�n caso tendr� una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participaci�n ser� fijada por la Asamblea Departamental y aplicar� en su jurisdicci�n a los productos nacionales y extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Para la introducci�n y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, ser� necesario obtener previamente su permiso, el cual solo se otorgar� una vez se celebren los convenios econ�micos con las firmas productoras, introductoras o importadores, en los cuales se establezca el t�rmino de duraci�n del permiso, la participaci�n del departamento, y la sujeci�n al cumplimiento de las obligaciones se�aladas en la ley para los responsables del impuesto al consumo, salvo el pago del impuesto.

Entre la solicitud del interesado deber� resolverse por el respectivo departamento, dentro del mes siguiente a su radicaci�n.

Art�culo 60. Liquidaci�n y recaudo por parte de las licoreras . Para efectos de liquidaci�n y recaudo, las licoreras facturar�n, liquidar�n y recaudar�n al momento de la entrega en f�brica o planta de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participaci�n, seg�n el caso [7] .

Advi�rtase entonces que en el referido pliego de modificaciones, el Gobierno Nacional tampoco hizo menci�n alguna a que el IVA en materia de licores, vinos, aperitivos y similares continuar�a cedido a las entidades territoriales ni a que �ste quedar�a incorporado a la tarifa de la participaci�n que cobran los Departamentos, en virtud del monopolio que ejercen sobre las mencionadas bebidas.

El proyecto de ley n�m. 080 C�mara fue acumulado al n�m. 053 de 2002 C�mara � por el cual se modifica y adiciona el art�culo 51 de la ley 383 de 1997 �.� Acto seguido se presentaron cinco ponencias para primer debate del proyecto de reforma tributaria, sin que ninguna de ellas aludiera al IVA cedido en materia de licores, vinos, aperitivos y similares [8] .

De conformidad con el Acta n�mero 06 del 4 de diciembre de 2002, referente a la sesi�n de las Comisiones Terceras y Cuartas de Senado y C�mara, el Coordinador de Ponentes propuso la aprobaci�n de un nuevo art�culo y le solicit� al Presidente le cediese el uso de la palabra al Se�or Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico para rendir las respectivas explicaciones:

� Honorable Senador Gabriel Zapata Correa, Coordinador de Ponentes:

Se�or Presidente, hay que aprobar un art�culo nuevo que es la cesi�n del IVA a los departamentos, le solicito al Secretario l�ase ese art�culo y le pido se�or Presidente le ceda la palabra al se�or Ministro de Hacienda que va a explicar ese art�culo.

Secretario Comisi�n Tercera de C�mara:

Art�culo NUEVO. Cesi�n del Iva . Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1� de enero de 2003, c�dese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

El impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el 70% se destinar� a salud y el 30% restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

Par�grafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente art�culo, en los�� formularios de declaraci�n se discriminar� el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

Est� le�do el art�culo nuevo se�or Presidente.

Presidente:

Se�or Ministro por favor la explicaci�n.

Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico, doctor Roberto Junguito Bonnet:

S� honorables Senadores y honorables Representantes, dos palabras sobre este tema.

El primero es que toda la soluci�n, los art�culos que han sido discutidos con relaci�n a licores se han, digamos, reformado con base en lo que nosotros entendemos es un acuerdo regional a nivel de los gobernadores; lo segundo, esta cesi�n del IVA implica un sacrificio fiscal a la Naci�n del orden de cuarenta mil millones de pesos para favorecer la salud y el deporte a nivel regional.

Nosotros estamos dispuestos a hacer esta cesi�n , pero espero que en los pr�ximos art�culos cuando nos den recursos a la Naci�n por diferentes conceptos de renta e IVA me puedan compensar estos recursos cedidos. Gracias. ( negrillas fuera de texto ).

( ... )

Presidente:

Contin�a la discusi�n, se cierra la discusi�n, aprueban las Comisiones Econ�micas el art�culo le�do.

Secretario Comisi�n Tercera de C�mara: Comisi�n Tercera de C�mara por favor se ponen de pie los Representantes que est�n de acuerdo con el art�culo.

POR EL SI: Veinte (20) votos.

POR EL NO: Cero votos (0).

En consecuencia ha sido aprobado el art�culo nuevo en la Comisi�n Tercera de la C�mara se�or Presidente.

Secretario Comisi�n Tercera de Senado: Comisi�n Tercera del Senado por favor se ponen de pie los que est�n por la afirmativa.

POR EL SI: Trece (13) votos.

POR EL NO: Cero (0) votos.

En consecuencia ha sido aprobado el art�culo.

Secretario Comisi�n Cuarta de C�mara: Comisi�n Cuarta de la C�mara de Representantes favor ponerse de pie los que est�n por el s�.

POR EL SI:

Dieciocho (18) votos. En consecuencia ha sido aprobado se�or Presidente.

Secretario Comisi�n Cuarta de Senado: Honorables Senadores Comisi�n Cuarta de Senado, por favor se ponen de pie los que est�n por la afirmativa.

POR EL SI : Doce (12) votos.

POR EL NO: Cero (0) votos. En consecuencia ha sido aprobado el art�culo nuevo [9] . ( negrillas fuera de texto ).

Advi�rtase entonces que las disposiciones legales referentes al IVA cedido y su incorporaci�n al impuesto al consumo o a la participaci�n, seg�n el caso, si bien no fueron propuestas inicialmente por el Gobierno Nacional, contaron con el respectivo aval de �ste, en los t�rminos del par�grafo del art�culo 142 de la Ley 5 de 1992. Al respecto, la Corte se pronunci� en sentencia C-121 de 2003, con ponencia de la Magistrada Clara In�s Vargas Hern�ndez, en los siguientes t�rminos:

�Es de recordar que para esta Corporaci�n [10] ni la Constituci�n ni la ley exigen que el Presidente, como suprema autoridad administrativa y jefe del gobierno, presente directamente al Congreso ni suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, pues como lo disponen en forma expresa los art�culos 200 y 208 de la Carta Pol�tica, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la Rep�blica, en relaci�n con el Congreso, concurre a la formaci�n de las leyes presentando proyectos �por intermedio de los ministros�, quienes adem�s son sus voceros.

Entonces, si los ministros desarrollan, como una responsabilidad propia, la funci�n de gobierno consistente en concurrir a la formaci�n de las leyes mediante la presentaci�n ante el Congreso de proyectos de ley, tambi�n pueden coadyuvar o avalar los que se est�n tramitando en el Congreso de la Rep�blica, que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del Ejecutivo seg�n lo dispuesto en el art�culo 154 Superior [11] . Pero debe tenerse en cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no puede provenir de cualquier ministro por el s�lo hecho de serlo, sino solo de aqu�l cuya dependencia tenga alguna relaci�n tem�tica o conexi�n con el proyecto de ley. Adem�s es necesario que la coadyuvancia se manifieste oportunamente, es decir, antes de su aprobaci�n en las plenarias, y que sea presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la c�lula legislativa donde se est� tramitando el proyecto de ley.

En el presente caso, se cumplieron con todos los requisitos se�alados por la jurisprudencia de la Corte por cuanto, el aval fue dado, de manera expresa e inequ�voca� por el Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico, es decir, por el Ministro competente en asuntos tributarios; y adem�s fue oportuno por cuanto se dio antes de la aprobaci�n en las plenarias de las disposiciones concernientes.

Por las anteriores razones, el cargo que formula el ciudadano contra el tercer inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, en el sentido de que este �ltimo no fue de iniciativa gubernamental, no est� llamado a prosperar.

Por otra parte, el ciudadano formula un cargo de inconstitucionalidad contra algunas expresiones que figuran en el cuarto inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, alegando que , en cuanto autoriza el descuento del IVA a los productores oficiales, � no corresponde a un cambio de redacci�n sino a una modificaci�n o adici�n del mismo, consagrando un tratamiento preferencial para los productores oficiales de licores, permiti�ndoles� descontar el IVA, asunto que no fue puesto a consideraci�n de las comisiones Terceras y Cuartas de C�mara y Senado y desde luego tampoco fue aprobado omitiendo con ello el procedimiento constitucional se�alado por el art�culo 157-2 �. Debe por tanto examinar la Corte el iter legislativo que conoci� la disposici�n legal demandada, con el fin de determinar la procedencia o no del cargo de constitucionalidad.

En tal sentido, el beneficio tributario con que cuentan los productores oficiales de descontar el componente del IVA del impuesto al consumo sobre licores destilados, no figur� en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional [12] . El d�a 30 de Octubre de 2002 , el Se�or Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico present� un pliego de modificaciones al proyecto de ley n�m. 080 C�mara, en cuya exposici�n de motivos y articulado, tampoco se hizo alusi�n alguna al mencionado beneficio tributario.

Ahora bien, el texto del proyecto de ley n�m. 080 de 2002 C�mara, 93 de 2002 Senado, que fue aprobado en primer debate en sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales Permanentes de la C�mara de Representantes y del Senado llevadas a cabo los d�as 8 de Octubre, 26, 27, 28 de Noviembre y 3, 4, 5 y 10 de Diciembre de 2002, es del siguiente tenor, en lo pertinente:

CAPITULO V Impuestos territoriales

� Art�culo 55. Cesi�n del IVA. Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1� de enero de 2003, c�dese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

El impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar� a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

Par�grafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente art�culo, en los formularios de declaraci�n se discriminar� el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital [13] .

Posteriormente, el d�a 18 de diciembre de 2002 , fue presentada ante la Plenaria de la C�mara de Representantes, el texto de la ponencia para segundo debate al proyecto de ley n�m. 080 C�mara, 093 Senado, en cuya exposici�n de motivos, en lo pertinente, se afirma lo siguiente: � g Impuestos Territoriales IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES Se modific� la base gravable y las tarifas para la determinaci�n del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, estableciendo la base en grados alcoholim�tricos que contenga el producto. Se incluy� el IVA como parte integral de la tarifa del impuesto al consumo y se mantiene la cesi�n del IVA de licores a las entidades territoriales.� [14] ( negrillas fuera de texto ).

El d�a 19 de Diciembre de 2002 , seg�n consta en la Gaceta del Congreso n�m. 19 del 27 de enero de 2003, fue aprobado en segundo debate en sesi�n extraordinaria de la C�mara de Representantes, el texto definitivo al proyecto de ley n�m. 080 de 2002 C�mara, 053 de 2002 (acumulados), 093 de 2002 Senado, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente:

�Art�culo 55. Cesi�n del IVA . Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1� de enero de 2003, c�dese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado, IVA, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar� a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

Par�grafo 2�. Para los efectos en lo establecido en este art�culo el Distrito Capital participara en el nuevo impuesto cedido en la misma proporci�n en que lo viene haciendo en relaci�n con el IVA a cargo de las licoreras departamentales. [15] ( negrillas fuera de texto ).

Ese mismo d�a fue aprobado por la Plenaria del Senado el proyecto de ley No. 80/02-C, 93/02-S � g Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones �, cuya parte pertinente es la siguiente:

�ARTICULO 55. Cesi�n del IVA . Manti�nese la cesi�n del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986. A partir del 1� de enero de 2003, c�dese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido. En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedar� incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participaci�n, seg�n el caso, y se liquidar� como un �nico impuesto o participaci�n, sobre la base gravable definida en el art�culo anterior. El impuesto liquidado en ning�n caso podr� ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podr�n descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados. ( negrillas fuera de texto ). Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinar� a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial. Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicar�n en ning�n caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales. Par�grafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente art�culo, en los formularios de declaraci�n se discriminar� el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital. Par�grafo 2. Para los efectos de lo establecido en este art�culo el Distrito Capital participar� en el nuevo impuesto cedido en la misma proporci�n en que lo viene haciendo en relaci�n con el IVA a cargo de las Licoreras Departamentales��

Advi�rtase entonces que el beneficio tributario acordado por la ley a los productores oficiales de licores constituy� una modificaci�n introducida por la Plenaria de la C�mara de Representantes al texto que hab�a sido aprobado por las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales Permanentes de la C�mara de Representantes y del Senado, y que un texto pr�cticamente id�ntico fue aprobado, de igual manera, por la Plenaria del Senado.

Al respecto cabe se�alar que de conformidad con el art�culo 160-2 constitucional, durante el segundo debate cada C�mara podr� introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias. Sobre el particular la Corte se pronunci� en sentencia C-198 de 2002, con ponencia de la Magistrada Clara In�s Vargas Hern�ndez, en los siguientes t�rminos:

�La Corte ha dicho que con el fin de superar el esquema� consagrado en la anterior Carta Pol�tica, que exig�a que durante los cuatro debates parlamentarios los proyectos de ley guardaran estricta identidad, en� la Constituci�n de 1991 se decidi� relativizar dicho principio entregando a� los congresistas la facultad de introducir a los proyectos de ley las modificaciones, adiciones o supresiones que� juzguen necesarias [16] , siempre y cuando guarden coherencia y se refieran a la materia o contenido mismo del proyecto que se est� discutiendo. Esto es lo que se conoce como el principio de identidad [17] .

La relativizaci�n de dicho principio tambi�n implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en virtud del cual es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el art�culo 157 de la Constituci�n. [18] � �

M�s recientemente, en sentencia C-1147 de 2003, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte se pronunci� sobre el principio de identidad que debe respetar el tr�mite legislativo, de la siguiente forma: [19]

��No obstante, tambi�n la jurisprudencia ha aclarado que la relativizaci�n del principio de identidad no puede entenderse en sentido absoluto o ilimitado hasta el punto que lo haga del todo nugatorio, ya que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones a los proyectos de ley s�lo resulta constitucionalmente viable, cuando �el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de aprobaci�n en primer debate� [20] . En palabras de la Corte, �no puede la plenaria de una de las c�maras incluir un art�culo nuevo si el mismo no guarda unidad tem�tica con el tema que se ha debatido y aprobado en las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocer�a la Constituci�n.� [21] �

Ciertamente, a un cuando el Estatuto Superior autoriza la introducci�n de cambios al proyecto de ley durante el segundo debate en las C�maras, reconociendo cierto margen de flexibilidad al principio de identidad, el mismo ordenamiento exige que para que dicho cambio se entienda v�lido, se requiere que el tema o el asunto a que este �ltimo se refiere haya sido previamente considerado y aprobado durante el primer debate en comisiones, con lo cual se obvia tener que repetir todo el tr�mite, a menos que se trate de serias discrepancias con la iniciativa aprobada o existan razones de conveniencia que avalen su reexamen definitivo [22] . As�, la opci�n de introducir modificaciones a los proyectos de ley y la exigencia de que las mismas versen sobre temas tratados en comisiones, lo ha manifestado la Corte, �implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el art�culo 157 de la Constituci�n�. [23]

En el presente asunto, la Plenaria de la C�mara le introdujo una adici�n al texto que hab�a sido aprobado por las Comisiones Terceras y Cuartas Constitucionales Permanentes de la C�mara de Representantes y del Senado, en el sentido de que otorgarle a los productores oficiales de licores un beneficio tributario consistente en poder descontar del componente del IVA cedido, el IVA pagado en la producci�n de los bienes gravados. De tal suerte que se trata de una materia conexa y relacionada con la cesi�n del IVA de que trata el art�culo 55 de la Ley 788 de 2002, y por ende, el cargo de inconstitucionalidad por violaci�n al art�culo 157-2 superior, no est� llamado a prosperar.

5. Distinciones entre crear y fusionar tributos existentes. Ausencia de violaci�n al principio de legalidad tributaria.

A juicio del demandante, el legislador cre� un nuevo gravamen denominado �Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares�, habiendo omitido la inclusi�n del sujeto pasivo para el caso del impuesto al consumo y el IVA cedido en relaci�n con las mercanc�as importadas. As� mismo, el Congreso de la Rep�blica no habr�a regulado todo lo concerniente al cobro, recaudo, administraci�n y control de los nuevos tributos creados mediante los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002. No comparte la Corte estas afirmaciones, por cuanto no se trata de una regulaci�n incompleta de un nuevo impuesto sino que el legislador, actuando dentro de su margen de maniobra, fusion� dos grav�menes existentes dejando, con todo, vigentes algunas disposiciones legales anteriores que regulaban ambos impuestos, es decir, quedando finalmente determinados los elementos esenciales del tributo, como pasa a explicarse.

De conformidad con el art�culo 338 constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directa y claramente todos los elementos esenciales del tributo, es decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa.� Se trata, por tanto, de la consagraci�n del principio de legalidad del tributo, en virtud del cual, cualquier gravamen debe contener de forma inequ�voca y directa todos los elementos esenciales de la obligaci�n tributaria.� Esta previsi�n tiene como finalidad, seg�n lo consider� la Corte en sentencia C-084 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Mart�nez Caballero � fortalecer la seguridad jur�dica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jur�dico que impone la contribuci�n debe establecer previamente, y con base en una discusi�n democr�tica, sus elementos esenciales para ser v�lido �.

Ahora bien, el juicio de constitucionalidad que est� llamada a ejercer la Corte sobre el respeto por el principio de legalidad del tributo, debe tomar en consideraci�n las distinciones que se presentan entre crear un nuevo gravamen y fusionar unos existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de �stos. Sobre el particular, la Corte ha sentado unas importantes l�neas jurisprudenciales.

As�, en la sentencia C-488 de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria D�az, la Corte examin� si el art�culo 50 de la Ley 488 de 1988 hab�a omitido consagrar uno de los elementos esenciales del tributo, cual es la base gravable. Para esta Corporaci�n, la respuesta fue negativa por cuanto el precepto demandado no establec�a todos los elementos que configuran el impuesto a las ventas, dado que en �ste s�lo se estableci� un nuevo hecho generador del tributo. En palabras del juez constitucional:

�Siendo as�, la disposici�n acusada no infringe el art�culo 338 de la Constituci�n, pues si bien es cierto que all� se exige que en el acto creador del tributo se consagren todos los elementos esenciales del mismo, nada impide que cuando el impuesto ya existe, esto es, ha sido creado con anterioridad a la modificaci�n que se pretende hacer de uno de sus elementos -como sucedi� en el presente caso en el que se ha introducido un nuevo hecho generador-, el legislador pueda hacerlo sin necesidad de reproducir nuevamente las disposiciones que contienen los dem�s supuestos de la obligaci�n tributaria, siempre y cuando �stos se encuentren claramente determinados en la ley. Adem�s, no sobra agregar que es potestad exclusiva del legislador establecer qu� actividades u operaciones generan el pago de un tributo y esto es precisamente lo que se regula en la norma demandada.

Por estas razones mal puede arg�irse, como lo hace el actor, que el legislador ha incurrido en una omisi�n legislativa relativa por no incluir en la norma demandada la base gravable del impuesto a las ventas, pues en ella �nicamente se regula el hecho generador. La base gravable, como ya se ha anotado, aparece consagrada en otros art�culos del Estatuto Tributario, que no fueron objeto de demanda.�

M�s recientemente, en sentencia C- 992 de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte al momento de examinar la constitucionalidad del gravamen a los movimientos financieros, sent� algunos criterios para determinar a partir de qu� momento se puede considerar que existe un nuevo gravamen:

Cabe se�alar, en primer lugar, que, en general, el car�cter de �nuevo� de un tributo, condici�n que tiene significaci�n para distintos efectos constitucionales, no depende de la calificaci�n que al respecto se haga en la ley que lo crea, sino de la circunstancia de ser distinto de aquellos que est�n rigiendo en el momento de su expedici�n . Sin embargo no por ello la norma que haga una tal calificaci�n es, por ese solo hecho, inconstitucional, porque la misma puede tener un sentido pedag�gico, que oriente la aplicaci�n de la norma, cuando efectivamente se trate de un nuevo impuesto. ( negrilla fuera de texto).

De tal suerte que para la Corte la calificaci�n de novedoso que puede presentar un tributo no se encuentra sujeta a criterios meramente formales, como lo es su denominaci�n, sino vinculada a elementos materiales o sustantivos, lo cual no obsta, por supuesto, para que en un momento dado ambos aspectos coincidan. De hecho, lo importante es que el gravamen venga, en un momento dado, a ampliar el panorama de los tributos existentes en el pa�s. Situaci�n distinta se presenta cuando el legislador decide fusionar dos grav�menes existentes, dejando sin embargo vigentes algunos elementos esenciales de cada uno de ellos. De tal suerte que, en esta segunda hip�tesis, no se puede afirmar que realmente se est� ante un nuevo tributo.

Al respecto cabe se�alar que los antecedentes legislativos suelen evidenciar si realmente fue la voluntad del legislador crear un nuevo tributo; o si por el contrario, se trat� tan s�lo de fusionar dos grav�menes existentes.

Pues bien, estima la Corte que el acatamiento del principio de legalidad del tributo, impone entonces que si bien el Congreso de la Rep�blica, goza de una amplia discrecionalidad al momento de fusionar dos o m�s tributos, tambi�n lo es que debe ajustarse a lo dispuesto por el art�culo 338 constitucional, en el sentido de que finalmente queden especificados los sujetos activo y pasivo, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del mismo.

De igual manera, al momento de fusionar dos o m�s grav�menes, el legislador debe respetar el principio de certeza de la obligaci�n tributaria, en el sentido de evitar la inclusi�n de t�rminos particularmente vagos u oscuros, b�sicamente con el prop�sito de evitar inseguridad jur�dica. Sin embargo, no toda dificultad interpretativa que se genere por la introducci�n de las reformas conduce a su inconstitucionalidad por violaci�n al principio de certeza del tributo. Tampoco es necesario que cada vez que se modifique alg�n elemento esencial de un gravamen, el legislador est� ante la obligaci�n de reproducir en su integridad la regulaci�n de aqu�l; basta con que pueda realizarse una sencilla interpretaci�n sistem�tica entre las normas anteriores y las nuevas y que como resultado de esta labor hermen�utica se vislumbren con claridad los elementos esenciales del tributo a los que alude el art�culo 338 constitucional.

En el caso concreto, el legislador no cre� realmente un nuevo gravamen, completamente desconocido en el conjunto de tributos a los que est�n sometidas las personas naturales y jur�dicas en Colombia, sino que fusion� el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, que aparece regulado en los art�culos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995, con el impuesto al valor agregado que es cedido por la Naci�n a las entidades territoriales, en virtud del art�culo 133 del decreto 1222 de 1986, dejando, sin embargo, vigentes algunos elementos esenciales de ambos grav�menes.

En efecto, en lo que concierne al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, cabe se�alar que la Ley 223 de 1995 adelant� una regulaci�n integral del mismo. En tal sentido, se dispuso que el hecho generador del gravamen lo constitu�a el consumo de las mencionadas bebidas en la jurisdicci�n de los Departamentos; los sujetos pasivos o responsables del impuesto son los productores, los importadores y solidariamente los distribuidores, y en ciertos casos los transportadores y expendedores; el impuesto se causa en el momento en que el productor entrega el bien, en planta o en f�brica para su distribuci�n, y en el caso de las bebidas importadas, cuando las mismas se introducen al pa�s; la base gravable es precisada mediante ciertas reglas, partiendo del precio de venta al detallista y las tarifas se regulan de conformidad con una escala basada en el grado de contenido alcoh�lico de las bebidas. De igual manera, la ley 223 de 1995 regula lo referente al per�odo gravable , declaraci�n y pago del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. As� mismo, en virtud del decreto 1222 de 1986, la renta producida por este gravamen se encuentra cedida a las entidades territoriales.

Ahora bien, en relaci�n con el car�cter nacional que caracteriza al impuesto sobre el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Magistrado Jaime C�rdoba Trivi�o, en los siguientes t�rminos:

� 5 ) Por otra parte, ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de car�cter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien est� legitimado para configurar todos sus elementos y el r�gimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. As� se infiere de los art�culos 150.12 y 338 de la Carta. Ahora, el hecho que esa renta sea cedida, por mandato de la ley, a los departamentos para que �stos los destinen a salud y a financiar el deporte, no altera esa realidad; es decir , esa cesi�n no la convierte en una renta de car�cter territorial � ( subrayado fuera de texto ).

Por otra parte, en lo que ata�e al impuesto al valor agregado cedido , cabe recordar que el IVA, desde su creaci�n mediante la Ley 21 de 1963, siempre ha sido considerado un tributo del orden nacional, lo cual no ha sido �bice para que, por medio de una ley, el Congreso de la Rep�blica haya dispuesto determinadas cesiones del recaudo del gravamen hacia los Departamentos, los Distritos y los Municipios. Este fue precisamente el caso de las cesiones del IVA operadas mediante los art�culos 133 y 134 del decreto 1222 de 1986.

Ahora bien, mediante los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 el Congreso de la Rep�blica oper� ciertos cambios en relaci�n con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares ( i ) la base gravable ya no se calcula con fundamento en una cantidad dineraria o ad valorem sino de conformidad en los grados alcohol�metros del producto;�� ( ii ) la tarifa se liquida tomando en cuenta cada unidad de 750 cent�metros c�bicos; ( iii ) en materia de obligaciones de los responsables, introdujo frente a los productores un nuevo deber consistente en liquidar y recaudar de los distribuidores en el momento de la facturaci�n, el valor del impuesto al consumo cuando los productos se despachen hacia otros Departamentos y ( iv ) se vari� la competencia para el dise�o de los formularios de declaraci�n de impuestos al consumo, traslad�ndola de la Direcci�n General de Apoyo Fiscal a la Federaci�n Nacional de Departamentos.

A pesar de estos cambios no se trata de una regulaci�n integral y completamente novedosa de la materia, ya que ( i ) el� impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares sigue siendo un tributo de car�cter nacional cuya renta se encuentra cedida a los Departamentos; ( ii ) el hecho generador no conoci� cambio alguno, es decir, consiste en el consumo de esta clase de bebidas; ( iii ) los sujetos pasivos o responsables del gravamen son los mismos, esto es, los productores y solidariamente los distribuidores y ( iv ) siguen vigentes las obligaciones de los productores de declarar el impuesto dentro de los per�odos fijados en la ley.

De igual manera, cabe se�alar que la Ley 788 de 2002 no regul� expresamente lo referente al sujeto pasivo o responsable del impuesto al consumo cuando se trate de productos importados. No obstante, a diferencia de lo que plantea el demandante, no se est� en presencia de un vac�o normativo consistente en la ausencia de un elemento esencial del tributo. Simplemente, la nueva normatividad no derog� en esta materia el art�culo 213 de la Ley 223 de 1995, en el sentido de que dicha responsabilidad continua en cabeza de los importadores, sin que por ello se haya violado el principio de certeza de los tributos, como lo sostiene equivocadamente el ciudadano demandante. Tanto es as�, que la Asociaci�n Colombiana de Importadores de Licores y Vinos, entidad que eventualmente se habr�a visto afectada por la presunta falta de claridad de la norma tributaria, en su intervenci�n manifest� que � ...las normas de la Ley 223 de 1995 que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares siguen vigentes, salvo aquellas cuya aplicaci�n no sea compatible con las nuevas disposiciones introducidas por la Ley 788 de 2002. Por lo tanto, todos los elementos esenciales de este impuesto, as� como sus normas procedimentales, est�n consagradas en la Ley 223 de 1995 y 788 de 2002, tal y como lo exige el art�culo 338 de la Constituci�n Pol�tica �. En otros t�rminos, los destinatarios de la norma tributaria no tienen duda alguna sobre sus responsabilidades.

En relaci�n con el IVA cedido , la Ley 788 de 2002 introdujo las siguientes reformas ( i ) en adelante, dejar� de ser un impuesto aut�nomo e independiente del gravamen sobre el consumo de licores o de la participaci�n en el monopolio de los mismos, para convertirse en un componente porcentual bien sea del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos o similares, o bien de la participaci�n en el monopolio de licores; ( ii ) los elementos sustantivos del tributo corresponden a aquellos del impuesto sobre el consumo y ( iii ) se cede a favor de los Departamentos y el Distrito Capital, en proporci�n al consumo en cada entidad territorial, el IVA sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que no se encontraba cedido. En otros t�rminos, como lo sostiene el Ministerio P�blico, los cambios que conoci� el IVA cedido se refieren esencialmente a la base gravable y a la tarifa , por cuanto el impuesto qued� incorporado o fusionado dentro de la tarifa del impuesto al consumo; se liquidar� como un �nico impuesto o participaci�n y su importe tributario se determinar� con base en los grados alcohol�metros del producto.

Con todo, el IVA cedido mantiene unas caracter�sticas fundamentales: ( i ) el hecho generador no se modific�, por cuanto sigue siendo el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; ( ii ) contin�a siendo un impuesto del orden nacional; ( iii ) se conserva la cesi�n del mismo a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los art�culos 133 y 134 del decreto 1222 de 1986; ( iv ) la destinaci�n del tributo, en esencia, sigue siendo la misma, es decir, los servicios de salud y ( v ) siguen vigentes las normas de la Ley 223 de 1995 en cuanto a que son los importadores los responsables de declarar y pagar directamente el impuesto.

En este orden de ideas, el gravamen que aparece regulado en los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 no adolece de los vac�os normativos que le endilga el demandante, por cuanto, se insiste, no se trat� de establecer un nuevo tributo sino de fusionar dos grav�menes existentes, como lo son, por una parte, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y por otra, el impuesto al valor agregado cedido sobre las mismas bebidas.� En otros t�rminos, la Ley 788 de 2002 no derog� en lo pertinente el decreto 1222 de 1986 ni la Ley 223 de 1995. De hecho, desde el mismo proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, jam�s se tuvo en mente crear un nuevo impuesto:

�Principales modificaciones a los impuestos territoriales.

�Con respecto a los impuestos departamentales la modificaci�n sustantiva m�s importante se hace al consumo de licores. En este caso el proyecto presenta modificaciones sustanciales en la base gravable que se establece por grado alcohol�metro, lo cual garantiza equidad y progresividad del tributo. El elemento de equidad resulta de otorgar el mismo tratamiento al licor independientemente de su origen y la progresividad por el efecto acumulativo: A mayor grado de alcohol mayor impuesto. As� mismo se establecen dos grandes categor�as: hasta 15� y m�s de 15� grados de alcohol, gravando con el doble de la tarifa a los de m�s de 15� grados, lo cual es consistente con las pol�ticas de salubridad y control del alcohol� [24] .

Desde el punto de vista fiscal, las tarifas propuestas superan ligeramente a las que en �ste momento pagan como promedio los aguardientes, garantizando de esta manera el ingreso percibido por este concepto� ( negrilla fuera de texto ).

N�tese que siempre se insisti� en que se trataba de introducir ciertas modificaciones al impuesto sobre el consumo de licores, mas no de crear un nuevo gravamen.

En suma, no se puede considerar que mediante los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002 se haya creado un nuevo impuesto cuya regulaci�n adolezca de graves vac�os en lo que se refiere a elementos esenciales del gravamen, y por ende, los cargos de inconstitucionalidad por violaci�n al principio de legalidad del tributo, no est� llamado a prosperar.

6. Examen de constitucionalidad sobre la presunta violaci�n de las� modificaciones a la participaci�n, en relaci�n con los licores destilados importados.

Seg�n el demandante, durante la vigencia de la Ley 223 de 1995, ning�n licor destilado pod�a ser objeto de monopolio debido a que desde su ingreso al territorio nacional cancelaba el impuesto al consumo impidiendo el nacimiento de una nueva obligaci�n monopol�stica, y por ende, antes de la expedici�n de la Ley 788 de 2002 no exist�a el pago de participaci�n al momento de introducir al pa�s los licores destilados; e igualmente, el Fondo Cuenta de Impuestos no tiene la funci�n de recibir o recaudar participaciones por monopolio, ni la presente ley le atribuy� dicha competencia, habi�ndose as� incurrido en una omisi�n legislativa por ausencia de regulaci�n del recaudo. No comparte la Corte estas afirmaciones, por las razones que pasan a explicarse.

De igual manera, en sentencia C-1114 de 2001, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, la Corte se pronunci� sobre la limitada autonom�a financiera y pol�tica que tienen las entidades territoriales sobre los monopolios rent�sticos, en los siguientes t�rminos:

�En efecto, trat�ndose de recursos p�blicos, como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas, corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciaci�n las modalidades y las caracter�sticas de las mismas cualquiera sea la forma de gesti�n que se adopte -directa, indirecta, mediante terceros- y se�alar la mejor manera para la obtenci�n de las rentas que propicien la adecuada prestaci�n de servicios p�blicos que como los de salud est�n tan �ntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la poblaci�n (C.P., arts. 1, 2 y 365).

Posteriormente, en sentencia C-1191 de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, esta Corporaci�n insisti� en la reserva de ley que existe en relaci�n con ciertos aspectos referidos a los monopolios rent�sticos, en los siguientes t�rminos:

�En relaci�n con los monopolios rent�sticos, la Carta, y en especial, el art�culo 336 superior, delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. As�, corresponde al Legislador establecer cu�les son los monopolios que son arbitrio rent�stico y fijar el r�gimen propio a que est�n sometidos el control, la organizaci�n, la administraci�n y la explotaci�n de dichos monopolios (CP art. 336). Igualmente, el Legislador deber� definir las condiciones y los t�rminos� en los cuales el Gobierno enajenar� o liquidar� las empresas monopol�sticas del Estado y otorgar� a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. 336).

Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulaci�n de los monopolios rent�sticos es natural y explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepci�n a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las proh�be, en principio, a los particulares�.

En el caso concreto, la Ley 788 de 2002 no creo el monopolio sobre los licores destilados nacionales y extranjeros, ya que el mismo se encontraba previsto desde el art�culo 61 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor � la producci�n , introducci�n y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rent�stico... � , disposici�n que aparece repetida en el art�culo 121 del decreto 1222 de 1986.

Ahora bien, en su art�culo 51, la ley 788 de 2002 faculta a los Departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, apliquen una participaci�n establecida por grado alcohol�metro, que en ning�n caso tendr� una tarifa inferior a la del impuesto. Esta �ltima ser� fijada por la Asamblea Departamental, debiendo ser �nica para todos los productos nacionales como extranjeros , y adem�s, dentro de la tarifa de la participaci�n se deber� incorporar el IVA cedido, discriminando su valor. De manera complementaria, el art�culo 54 de la citada ley prev� que, en todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales quedar� incorporado en la tarifa del impuesto al consumo o en aquella de la participaci�n, seg�n el caso, y se liquidar� como �nico impuesto o participaci�n cuya base gravable aparece se�alada en el mismo art�culo 54 de la reforma tributaria. En cuanto a la base gravable de la participaci�n, el segundo inciso del art�culo 49 de la Ley 788 de 2002 dispone que est� constituida por el n�mero de grados alcoholim�tricos que contenga el producto sobre el cual del Departamento est� ejerciendo el monopolio rent�stico de licores destilados.

De tal suerte que el legislador se limit�, en este caso, a introducir algunas reformas a la participaci�n que tienen los Departamentos, dentro de la administraci�n del monopolio de licores destilados, es decir, a los art�culos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, a cuyo tenor:

Art�culo 61. La producci�n, introducci�n y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rent�stico en los t�rminos del art�culo 31 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regular�n el monopolio o gravar�n esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Las Intendencias y Comisar�as cobrar�n el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

�Art�culo 63. En desarrollo del monopolio sobre la producci�n, introducci�n y venta de licores destilados, los Departamentos podr�n celebrar contratos de intercambio con personas de derecho p�blico o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contrataci�n vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

�Para la introducci�n y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio , ser� necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgar� una vez se celebren los convenios econ�micos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participaci�n porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeci�n a los l�mites tarifarios establecidos en esta Ley. ( negrillas fuera de texto ).

Posteriormente, la Ley 223 de 1995, que vino a regular el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, no derog�, como equivocadamente lo sostiene el demandante, el monopolio sobre los licores destilados importados, por el hecho de que se le hubiese se�alado al � Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros � , de que trata el tercer inciso del art�culo 213 de la Ley 223 de 1995 [26] , la obligaci�n de recaudar el impuesto al momento de la introducci�n de los bienes gravados al pa�s.

En efecto, como lo sostiene el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, la creaci�n del Fondo de Cuenta de Impuestos al consumo de productos extranjeros, tuvo como finalidad controlar la evasi�n, recaudando el valor del impuesto al momento de su nacionalizaci�n y no cuando �ste ingrese para ser consumido en la respectiva entidad territorial. Sin embargo, est� previsi�n no derog� el monopolio rent�stico de los Departamentos sobre los licores importados, por cuanto lo usual es que el producto no permanezca en el Departamento por el cual ingres� sino que sea distribuido por todo el pa�s. De all� que no fuese l�gico que se le cobrase una participaci�n determinada, sino que depender� de la entidad territorial donde finalmente ser� comercializado, y dependiendo si en �sta existe o no un monopolio rent�stico. Por tales razones, cuando el producto ingresa a Colombia, autom�ticamente se causa el impuesto al consumo, debiendo ser declarado y pagado ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Posteriormente, la bebida ser� introducida al respectivo Departamento, el cual exigir� como contraprestaci�n el pago de la respectiva participaci�n , frente a la cual, el valor recaudado como impuesto por el mencionado Fondo constituye un abono.

En este orden de ideas, la Ley 788 de 2002, en lo que concierne a la participaci�n sobre licores destilados, no cre� un nuevo monopolio rent�stico a favor de los Departamentos, ni tampoco estableci� una regulaci�n integral en la materia, carente de vac�os como los alegados por el ciudadano demandante; tan s�lo se limit� a operar ciertas modificaciones a la misma en lo referente a la base gravable, la determinaci�n de las tarifas y la incorporaci�n del IVA cedido.� De tal suerte que, todo lo referente a la declaraci�n y pago de la participaci�n, a �rdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, sigue vigente, as� como tambi�n los est�n los sujetos activo y pasivo del gravamen, el hecho generador y la causaci�n del mismo, todos ellos regulados por la Ley 14 de 1983.

Por las anteriores razones, el cargo dirigido contra el segundo inciso del art�culo 49 y el art�culo 51 de la Ley 788 de 2002, no est� llamado a prosperar.

VIII. DECISI�N

En m�rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci�n,

RESUELVE:

Primero .� ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1035 de 2003, mediante la cual se declar� � EXEQUIBLE el inciso cuarto del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido seg�n el cual el descuento previsto en �l se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producci�n est� monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales �.

Segundo. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1114 de 2003, mediante la cual se declararon � EXEQUIBLES los incisos 5� y 6� del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002 �.

Tercero. �� Declarar EXEQUIBLE el tercer inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relaci�n con el tr�mite legislativo.

Cuarto. �� Declarar EXEQUIBLE el cuarto inciso del art�culo 54 de la Ley 788 de 2002, por los cargos formulados en relaci�n con el tr�mite legislativo.

Quinto. �� Declarar EXEQUIBLES el segundo inciso del art�culo 49 y el art�culo 51 de la Ley 788 de 2002, por los cargos.

Sexto. �� Declarar EXEQUIBLES los art�culos 49 a 54 de la Ley 788 de 2002, por cuanto no se viol� el principio de legalidad tributaria.

Notif�quese, comun�quese, publ�quese, ins�rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch�vese el expediente.

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Presidenta

JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVI�O Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (E)

EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E) DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor ALVARO TAFUR GALVIS, no firma la presente sentencia por encontrarse en permiso debidamente autorizado por la Sala Plena de esta Corporaci�n.

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (e) [1] Sobre el tema de la cosa juzgada constitucional puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-656 de 2003, M.P. Clara In�s Vargas Hern�ndez y la sentencia C-774 de 2001 y C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [2] Al respecto puede consultarse la sentencia C-1045 de 2000, M.P. �lvaro Trafur Galvis [3] Ver, entre otras, las sentencias C-478 de 1998, C-153 y� C-774 de 2001y C-310 de 2002. [4] Ver Auto 014 de 1999 [5] Sobre la distinci�n entre cosa juzgada condicionada y relativa, pueden consultarse los Autos 283, 289� y 290 de 2001. [6] Gaceta del Congreso n�m. 398 del 24 de septiembre de 2002, p. 10. [7] Gaceta del Congreso n�m. 467 del 1 de noviembre de 2002, p. 1 y ss. [8] En efecto, una vez revisado el expediente en el cual constan los antecedentes legislativos del proyecto de ley No. 080 - C�mara y 093 -Senado que culmin� con la Ley 788 de 2002, que en ninguna de las 5 ponencias presentadas se trat� el tema del IVA cedido a las entidades territoriales ni de su incorporaci�n al impuesto al consumo� y a la participaci�n.� Si bien en la primera ponencia 1� ponencia la cual fue publicada en la Gaceta No. 536 del 22 de noviembre de 2002, pg. 1, se plantearon algunas modificaciones a la participaci�n relacionados con la exigencia de un permiso para ejercer el monopolio, nada se dijo acerca del IVA incorporado a la participaci�n.� En las segunda, tercera y quinta ponencias, publicadas respectivamente en las Gacetas No. 538, 537 y 551, no se plante� modificaci�n alguna al cap�tulo de los impuestos territoriales. La cuarta ponencia, que fue la acogida, dedic� un aparte a los impuestos territoriales - impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares-.� En ella se hizo referencia a las modificaciones que de estos impuestos se hicieron en el proyecto de ley presentado por el Gobierno, sin que en los ajustes planteados se incluyera el IVA dentro de la participaci�n.� [9] Gaceta del Congreso n�m. 371 del 28 de julio de 2003, p. 30. [10] Sentencias C-498 de 1998 y C-992 de 2001 [11] La Corte en Sentencias C-266 de 1995 y C-032 de 1996 se refiri� expresamente al aval ministerial a los proyectos de ley. [12] Gaceta del Congreso n�m. 398 del 24 de septiembre de 2002, p. 10. [13] Gaceta del Congreso n�m. 614 del 18 de diciembre de 2002, p. 20. [14] Gaceta del Congreso n�m. 614 del 18 de diciembre de 2002, p. 3. [15] Gaceta del Congreso n�m. 19 del 27 de enero de 2003, p. 13. [16] Art�culo 160, inciso segundo, de la Constituci�n� [17] Art�culo 158 ibidem [18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-702/99 MP. Fabio Mor�n D�az. [19] Cfr.� Sentencia C-702/99 MP. Fabio Mor�n D�az. [20] Sentencia C-702 de 1999. [21] Sentencia C-801 de 2003. [22] Cfr. Sentencia C-801 de 2003 varias veces citada, que a su vez hace referencia al art�culo 178 de la Ley 5� de 1992. [23] Sentencia Ib�dem. [24] Gaceta del Congreso n�m. 398 del 24 de septiembre de 2002, Proyecto de ley n�m. 080 C�mara, � por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones �, p. 18. [25] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime C�rdoba Trivi�o.� [26] ARTICULO 213. Per�odo Gravable, Declaraci�n y Pago de los Impuestos. El per�odo gravable de estos impuestos ser� quincenal.

Los productores cumplir�n quincenalmente con la obligaci�n de declarar ante las correspondientes Secretar�as de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, seg�n el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) d�as calendario siguientes al vencimiento de cada per�odo gravable. La declaraci�n deber� contener la liquidaci�n privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagar�n el impuesto correspondiente en las Tesorer�as Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simult�neamente con la presentaci�n de la declaraci�n. Sin perjuicio de lo anterior los Departamentos y el Distrito Capital podr�n fijar en cabeza de los distribuidores la obligaci�n de declarar y pagar directamente el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro de los t�rminos establecidos en el presente inciso.

Los importadores declarar�n y pagar�n el impuesto al consumo en el momento de la importaci�n, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuar� a �rdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros . Sin perjuicio de lo anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, seg�n el caso, tendr�n la obligaci�n de declarar ante las Secretar�as de Hacienda por los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el momento de la introducci�n a la entidad territorial, indicando la base gravable seg�n el tipo de producto. En igual forma se proceder� frente a las mercanc�as introducidas a zonas de r�gimen aduanero especial.

Las declaraciones mencionadas se presentar�n en los formularios que para el efecto dise�e la Direcci�n General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico.

Fuente oficial: Ver la sentencia en el sitio de la Corte Constitucional